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SENTENCIA DEL TS DE 25-10-2016


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SENTENCIA DEL TS DE 25-10-2016 SOBRE PRESTACIONES DE SEGURIDAD SOCIAL EN CASO DE "GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN ("VIENTRE DE ALQUILER") SOLICITADAS POR EL PADRE BIOLÓGICO Y REGISTRAL

El pleno de la Sala de lo Social del TS (15 jueces) ha visto el Recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el INSS, contra la sentencia del TSJ de Cataluña de 15-9-2015, en el recurso de suplicación interpuesto frente a la sentencia de 17-12-2014 del Juzgado de lo Social nº 2 de Mataró, en autos seguidos a instancia de D. Juan Enrique contra dicho recurrente, sobre prestaciones de seguridad social de maternidad.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El 17-12-2014, el Juzgado de lo Social nº 2 de Mataró, dictó sentencia cuya parte dispositiva es:

«Desestimar la demanda interpuesta por D. Juan Enrique, dirigida contra el INSS, absolvemos a la parte demandada de las reclamaciones formuladas en su contra».

Los hechos probados a tener en cuenta para resolución del presente recurso son:

1º.- D. Juan Enrique, en alta en el Régimen General de la Seguridad Social a través de la empresa Everis Spain, S.L. tuvo dos hijas nacidas en 2013, Rafaela y Reyes, inscritas las dos en el Registro Civil del Consulado de España en Nueva Delhi.

2º.- Las dos hijas nacieron en Nueva Delhi mediante la técnica de reproducción humana asistida, en la que el demandante fue el padre genético y los óvulos fueron de una donante, Ana , que gestó por subrogación a favor del demandante.

3º.- El 23-10-2013, D. Juan Enrique y Dª Ana pactan lo siguiente:

“a) Ana tuvo dos bebés en 2013, Rafaela y Reyes, quienes están inscritas en el Registro Civil del Consulado de España en Nueva Delhi. El padre de los bebés es Juan Enrique.

b) Juan Enrique, siendo padre de los bebés, acepta a ejercer exclusivamente, todas las funciones y obligaciones que se derivan de la patria potestad, incluyendo el cuidado exclusivo y la custodia y todos los derechos como padre, debido a la imposibilidad de Ana para ejercer su función.

c) Para que Juan Enrique pueda ejercer todas las funciones y cumplir con sus obligaciones Ana renuncia a toda acción y derecho sobre los bebés mencionados en el presente documento y autoriza a Juan Enrique a llevar todas las acciones necesarias para facilitar una ejecución satisfactoria de los acuerdos de este documento.

d) Que Ana renuncia por tanto, a la guardia y custodia y a todos sus derechos como madre, incluyendo derechos de visita, dentro del marco establecido por la ley, autorizando expresamente al padre, Juan Enrique, a establecer su casa y el hogar de los bebés en cualquier país y ciudad de su libre elección".

4º.- En declaración jurada ante notario de Nueva Delhi la Sra. Ana declara lo siguiente:

"Que ella es la madre de las niñas Rafaela y Reyes quienes están inscritas en el Registro Civil del Consulado de España en Nueva Delhi.

Que ella consiente y está de acuerdo en que las niñas mencionadas en este documento puedan viajar a España con su padre, Juan Enrique y establecer su domicilio y residencia habitual en Mataró, Barcelona (España).

Que por razones geográficas e imposibilidad, la compareciente no quiere ejercer ninguna de las funciones inherentes al ejercicio de guardia y custodia, y por ello concede al otro progenitor, Juan Enrique, el ejercicio legal de estas funciones, aceptando además que la guardia y custodia sea ejercida solo por el padre de las niñas a quien se refiere el presente documento."

5º.- El 31-10-2013, el demandante reclamó al INSS prestación por maternidad por el nacimiento de sus dos hijas y en relación con el descanso por maternidad con fecha de inicio idéntica a la del nacimiento, en 2013, que fue denegada en resolución de 6-11-2013 por no encontrarse en ninguno de los supuestos previstos en ninguna de las situaciones protegidas en el art. 133 bis de la LGSS, por lo que fue desestimada la reclamación administrativa previa presentada en resolución del INSS de 9-5-2014.

6º.- Las partes no discuten que, en caso de desestimación de la demanda, la B.R. de la pensión sería de 3.425,70 euros al mes.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, el TSJ de Cataluña, dictó sentencia el 15-9-2015, en la que consta la siguiente parte dispositiva:

«Estimamos el recurso de suplicación que formula D. Juan Enrique, contra la sentencia del juzgado social nº 2 de Mataró, en autos seguidos a instancia de aquel contra el INSS, en procedimiento de seguridad social y revocamos la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos y estimando la demanda, reconocemos la prestación de maternidad, y condenamos al INSS al abono del 100% de la B.R. de 3.425.70 euros al mes, por 18 semanas al tratarse de un parto múltiple y además el correspondiente subsidio especial por cada hijo o menor acogido a partir del segundo igual que corresponda percibir al primero, durante el período de 6 semanas inmediatamente posteriores al parto con efectos a la fecha de la solicitud.»

TERCERO.- Contra la sentencia dictada en suplicación, el INSS formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se alega:

1.- Como sentencia contradictoria con la recurrida la del TSJ del País Vasco de 13-5-2014.

2.- La infracción de la Directiva 92/85/CEE del Consejo de 19-10-1992, así como el art. 133 bis de la LGSS y del art. 48.4 del ET en relación con el art. 10 de la Ley 14/2006, de 26-5, de Técnicas de Reproducción Humana Asistida .

CUARTO.- Por providencia de esta Sala de 27-4-2016 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

QUINTO.- El Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso.

SEXTO.- Dadas las características de la cuestión jurídica planteada y su trascendencia, procede debate por la Sala en Pleno, de acuerdo con lo establecido en el art. 197 de la LOPJ. Se convocará a todos los Magistrados de esta Sala.

TÉRMINOS DEL DEBATE CASACIONAL.

La esencia del debate se refiere a si la denominada "maternidad subrogada" es una situación protegida por nuestro sistema de Seguridad Social, en particular respecto de quien ha instado ese método de reproducción asistida y aparece como padre tanto biológico cuanto registral.

MATERNIDAD SUBROGADA EN EL DERECHO CIVIL NACIONAL

Nuestro ordenamiento no admite la validez de la maternidad por subrogación y asigna la paternidad en tales casos a la madre biológica, debiendo rechazarse la inscripción como hijos biológicos de los padres subrogados.

El TS considera que la toma en consideración del interés del menor puede venir de la mano de la adopción o de otras instituciones, además de activarse los resortes que permitan una protección real de las situaciones fácticas generadas al amparo de tal tipo de maternidad. Lo que descarta es la posibilidad de inscribir como hijos los así declarados en otro Estado donde se han gestado mediante la técnica de maternidad subrogada.

Ahora bien, nótese que la Sala Primera está resolviendo la cuestión formal de acceso al Registro Civil y aplicando el orden público internacional español. En modo alguno está avalando el apartamiento de un menor respecto de quienes en realidad actúan como sus padres. Lejos de ello, sus consideraciones finales exhortan a la búsqueda de remedios para proteger al menor que ya está inserto de facto en determinado núcleo familiar.

RESOLUCIÓN

A) Se desestima el recurso presentado por el INSS:

1.- El Convenio Europeo de Derechos Humanos y las Sentencias del TEDH de 26-6-2014 o 27-1-2015 amparan el derecho a la inscripción de menores nacidos tras gestación por sustitución en ciertos casos pero no condicionan el derecho a la protección social. Además, el ordenamiento español posee cauces (adopción, investigación de la paternidad) para mitigar las consecuencias de la negativa a la inscripción registral.

2.- De las diversas Directivas de la UE que influyen sobre el tema y de la Sentencia del TJUE de 18-3-2014 se desprende que la cuestión examinada es ajena a las mismas. No es discriminatorio (ni por razón de sexo, ni por discapacidad) rechazar el permiso por maternidad o las prestaciones asociadas en estos casos. Tampoco es exigible lo contrario desde la perspectiva de la seguridad y salud laborales. Tales conclusiones no impiden que el ordenamiento español abrace solución contraria, dado el carácter de norma mínima que poseen la Directivas.

3.- La Sala Primera del TS considera que las normas civiles españolas que declaran nulo el contrato de maternidad por subrogación impiden que pueda inscribirse como hijos de quienes han recurrido a esa técnica a los habidos en un tercer Estado, aunque exista resolución judicial (o equivalente) que así lo manifieste. Pero advierte que si los menores poseen relaciones familiares de facto debe partirse de tal dato y permitir el desarrollo y la protección de esos vínculos.

4.- La actual regulación legal (LGSS) y reglamentaria (RD 295/2009) omite la contemplación de estos supuestos pero no es tan cerrada como para impedir su interpretación en el sentido más favorable a los objetivos constitucionales de protección al menor, con independencia de su filiación, y de conciliación de vida familiar y laboral.

5.- Existiendo una verdadera integración del menor en el núcleo familiar del padre subrogado, las prestaciones asociadas a la maternidad han de satisfacerse, salvo supuestos de fraude, previo cumplimiento de los requisitos generales de acceso a las mismas.

6.- Cuando el solicitante de las prestaciones por maternidad, asociadas a una gestación por subrogación, es el padre biológico y registral de las menores existen poderosas razones adicionales para conceder aquéllas.

B) Todo lo anterior conduce a que, de acuerdo con el parecer del Ministerio Fiscal, se considere ajustada a Derecho la doctrina sentada por la sentencia recurrida, desestimando el recurso interpuesto frente a la misma por la Administración de la Seguridad Social.

FALLO

Esta Sala ha decidido:

1º) Desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el INSS contra la sentencia del TSJ de Cataluña de 15-9-2015.

2º) Declarar la firmeza de la citada Sentencia del TSJ Cataluña de 15-9-2015, que resuelve el recurso de suplicación interpuesto frente a la sentencia de 17-12-2014 del Juzgado de lo Social nº 2 de Mataró, en los autos seguidos a instancia de D. Juan Enrique .

3º) Declarar que no ha lugar a la imposición de costas, dado el tenor del art. 235.1 LGSS.

Votos Particulares:

- Dª María Lourdes Arastey Sahún

- D. José Luis Gilolmo López

- D. José Manuel López García de la Serrana, y al que se adhieren los Magistrados Doña María Milagros Calvo Ibarlucea y Sr. D. Jesús Souto Prieto

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