 |
|
 |
|
|
|
SENTENCIA DEL TS DE 27-02-2018 SOBRE FECHA DE EFECTOS DE LA PENSIÓN DE ORFANDAD RECONOCIDA A FAVOR DE 3 HUÉRFANOS ABSOLUTOS Solicitud efectuada por el tutor legal una vez nombrado. Retroacción 3 meses a la fecha de la solicitud o desde el hecho causante. Recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y de la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), contra la sentencia del TSJ de Madrid, de 18-5-2016, recaída en el recurso de suplicación que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 41 de Madrid de 16-11-2015, en autos iniciados en virtud de demanda presentada por D. Cesáreo, en nombre de los tutelados Dª. Lourdes, D. Demetrio y Dª Marta, contra el INSS, sobre orfandad. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- El 16-11-2015, el Juzgado de lo Social nº 41 de Madrid, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Desestimando como desestimo la demanda formulada por D. Cesáreo en nombre y representación de Dª Lourdes, D. Demetrio y Dª Marta contra el INSS, confirmo la resolución de 11-5-2015, absolviendo a éste de los pedimentos de aquella.» SEGUNDO.- En la citada sentencia y como Hechos Probados se declaran los siguientes: 1º.- D. Lucas falleció el 26-4-2013, estando de alta en Seguridad Social. Al tener lugar el fallecimiento era viudo y padre de Dª Lourdes, D. Demetrio y Dª Marta. 2º. - El Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Collado Villalba designó tutor de Dª Lourdes, D. Demetrio y Dª Marta a sus abuelos D. Cesáreo y Dª Claudia. El 25-2-2015 se aceptó el cargo por los tutores. 3º. – D. Cesáreo presentó el 10-3-2015 solicitud de prestación de pensión de orfandad a favor de sus nietos Dª Lourdes, D. Demetrio y Dª Marta, que estaban a su cargo desde el fallecimiento. 4º. - El 13-3-2015 el INSS dictó sendas resoluciones reconociendo a Dª Lourdes, D. Demetrio y Dª Marta pensión de orfandad a cada uno de ellos del 20% de la base reguladora mensual de 1.114,33 euros, con efectos de 1-1- 2015. 5º. - Contra ella formuló reclamación previa el 27-4-2015 reclamando que la fecha de efectos fuese la de fallecimiento de los progenitores y que se computase un porcentaje del 52%, dictándose sendas resoluciones el 11-5-2015 por el INSS reconociendo a Dª Lourdes, D. Demetrio y Dª Marta pensión de orfandad a cada uno de ellos del 33,33% de la base reguladora mensual de 1.114,33 euros, con efectos de 1-1-2015. TERCERO.- Contra la anterior sentencia, D. Cesáreo, en nombre de los tutelados Dª Lourdes, D. Demetrio y Dª Marta, formuló recurso de suplicación y el TSJ de Madrid, dictó sentencia el 18-5-2016 en la que consta el siguiente fallo: «Estimando el recurso de suplicación interpuesto por el demandante contra la sentencia del Juzgado de lo Social n° 41 de esta ciudad, revocamos la resolución impugnada y, en su lugar, estimando íntegramente la demanda formulada por D. Cesáreo actuando en representación de Dª Lourdes, D. Demetrio y Dª Marta contra el INSS y la TGSS, declaramos el derecho de los demandantes a percibir la pensión de orfandad desde la fecha del fallecimiento de su progenitor causante, D. Lucas, el 26-4-.2013 en la cuantía que legalmente les corresponda con cargo a la Seguridad Social; condenando a estas Entidades Gestoras demandadas a abonárselas en dichos términos.» CUARTO.- Contra la sentencia Social del TSJ de Madrid, la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSS y de la TGSS, interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la del TSJ de Canarias de 8-6-1993. QUINTO.- El Ministerio Fiscal considera que el recurso debe ser declarado improcedente. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.-1.- La cuestión que se plantea es fijar la fecha de efectos de la pensión de orfandad reconocida a favor de 3 huérfanos absolutos, si es desde los 3 meses anteriores a la solicitud o, teniendo en cuenta que la pensión fue solicitada por el tutor de los menores, si los 3 meses han de computarse a partir de la aceptación del cargo del tutor y, si se ha reclamado en dicho plazo, retrotraer los efectos a la fecha del hecho causante. 2.- El Juzgado de lo Social nº 41 de Madrid dictó sentencia el 16-11-2015, desestimando la demanda formulada por D. Cesáreo, en calidad de tutor, en representación de sus nietos Dª Lourdes, D. Demetrio y Dª Marta contra el INSS, sobre Pensión de Orfandad. D. Lucas falleció el 26-4-2013, siendo viudo en el momento del fallecimiento, teniendo 3 hijos. El Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Collado Villalba designó tutor de los citados menores a sus abuelos D. Cesáreo y Dª Marta, que estaban a su cargo desde el fallecimiento y aceptaron el cargo el 25-2-2015. D. Cesáreo presentó el 10-3-2015 solicitud de prestación de pensión de orfandad, siéndole reconocida a cada uno de los nietos en un porcentaje del 20% de la base reguladora de 114,33 €, con efectos de 1-1-2015, 2.- Recurrida en suplicación por D. Cesáreo, el TSJ de Madrid dictó sentencia el 18-5-2016, estimando el recurso formulado, revocando la resolución impugnada y estimando íntegramente la demanda formulada, declarando el derecho de los demandantes a percibir la pensión de orfandad desde la fecha del fallecimiento de su progenitor causante D. Lucas el día 26-4-2013. La sentencia, reproduciendo lo razonado en la sentencia del TSJ de Murcia de 15-6-2001, partiendo de que la pensión de orfandad es imprescriptible y que los efectos económicos no pueden retrotraerse más de 3 meses anteriores a la fecha de la solicitud, señala que en el caso examinado, como la petición no pudo efectuarse, debido a la falta de capacidad del beneficiario, hasta que se produjo el nombramiento de tutor que supliese su falta de capacidad, entendió que a la fecha de 10-3-2015, en que presentó la solicitud de prestación de pensión de orfandad para sus nietos menores de edad por él tutelados, no habían transcurrido más de 3 meses desde que pudo hacerlo; prestación que es imprescriptible (art. 178 LGSS), que abarcaría (art. 175.3 LGSS) a quien tenga a su cargo a los beneficiarios (el tutor), con efectos desde la fecha de fallecimiento del causante, el día 26-4-2013, sin que sea adecuado aplicar el plazo de 3 meses de retroactividad de los efectos económicos de la prestación solicitada desde la fecha de la solicitud 3.- Contra dicha sentencia se interpuso por la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSS y de la TGSS recurso de casación para la unificación de doctrina. La parte recurrida D. Cesáreo, en calidad de tutor, en representación de sus nietos Dª Lourdes, D. Demetrio y Dª Marta no se ha personado, habiendo informado el Ministerio Fiscal que el mismo ha de ser declarado improcedente por no concurrir el requisito de la contradicción entre las sentencias comparadas. SEGUNDO.- Entre la sentencia recurrida y la de contraste concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS. En la sentencia recurrida la norma aplicable, el artículo 176.3 de la LGSS, redactado por la Ley 24/1997, de 15-7, presenta la siguiente redacción: «3. La pensión de orfandad se abonará a quien tenga a su cargo a los beneficiarios, según determinación reglamentaria.» En la sentencia de contraste la norma aplicable es el artículo 20 de la Orden de 13-2-1967 (artículo derogado por el RD 1647/1997, de 31-10), norma cuya redacción es la siguiente: «Abono de pensión, rezaba como sigue: 1. La pensión de orfandad se abonará a la persona que tenga a su cargo a los beneficiarios, siempre que la misma atienda debidamente a su manutención y educación». A la vista de tales datos forzoso es concluir que concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS por lo que, procede entrar a conocer del fondo del asunto. TERCERO.-1.- El recurrente alega infracción de los artículos 178 y 43.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20-6, en relación con lo dispuesto en el artículo 175.3 de la LGSS y el 11 del RD 1647/1997 de 31-10, que desarrolla determinados aspectos de la Ley 24/1997, de 15-7, de consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social. En esencia alega que conforme queda acreditado en hechos probados, el demandante tenía a su cargo a sus nietos desde el fallecimiento del causante, producido el 26-04-2013, y presentó la solicitud de pensiones de orfandad en favor de sus nietos, el día 10-3-2015, no constando que las solicitara con anterioridad, por lo que, en virtud de lo señalado, los efectos económicos no pueden reconocerse desde el hecho causante. 2.- La censura jurídica formulada no ha de tener favorable acogida, el día inicial del cómputo del plazo de 3 meses para el reconocimiento de los efectos retroactivos de la pensión de orfandad no puede fijarse, como pretende la recurrente, en la fecha del hecho causante, es decir, en la fecha de fallecimiento del padre de los menores, acaecido el 26-4-2013, sino en la fecha en la que pudo solicitarse la pensión de orfandad, que no es otra que la fecha en la que los abuelos de los menores aceptan el cargo de tutores para el que fueron designados por el Juzgado de Primera Instancia. Al no haber transcurrido 3 meses desde la aceptación del nombramiento por parte de los tutores, hasta que solicitaron la pensión de orfandad, los efectos económicos han de retrotraerse a la fecha del hecho causante. Las razones que avalan tal conclusión son las siguientes: Primera: No hay norma alguna que establezca quien o quienes pueden solicitar la pensión de orfandad. Segunda: El artículo 175.3 de la LGSS y el artículo 11 del RD 1647/1997, de 31-10, establecen a quien se va a abonar la pensión de orfandad, pero no disponen que sean los que tienen a su cargo a los huérfanos los que han de solicitar la pensión de orfandad. Tercera: La situación de los abuelos, antes de ser designados tutores es una situación de hecho que no se ajusta a ninguna de las situaciones reguladas en el Código Civil. Así, la situación que más podría asemejarse a la contemplada en este supuesto es la prevista en el artículo 173 bis. 1º del Código Civil que contempla el acogimiento familiar simple señalando "que tendrá carácter transitorio, bien porque de la situación del menor se prevea la reinserción de éste en su propia familia bien en tanto se adopte una medida de protección que revista un carácter más estable". Sin embargo, en el asunto examinado no consta que se adoptara dicha modalidad ya que la misma requiere, de conformidad con lo establecido en el artículo 173.2 del Código Civil, que se formalice por escrito, con consentimiento de la entidad pública, tenga o no la tutela o la guarda de las personas que reciban al menor y de este si tuviera doce años cumplidos, fijando a continuación los extremos que debe contener el documento de formalización del acogimiento familiar. En el apartado 1 del precepto se señalan las obligaciones del acogedor. Al tratarse de una situación de hecho no aparecen definidas las obligaciones que incumben al que tiene a su cargo al menor. Cuarta: La única referencia explícita al guardador de hecho aparece en el artículo 52 de la Ley 15/2015, de 2-7, de Jurisdicción voluntaria, posterior a los hechos acaecidos y, por tanto, no aplicable. Dicho precepto dispone: «1. A instancia del Ministerio Fiscal, del sometido a guarda o de cualquiera que tenga un interés legítimo, el Juez que tenga conocimiento de la existencia de un guardador de hecho, podrá requerirle para que informe de la situación de la persona y bienes del menor, de la persona con capacidad modificada judicialmente o de la que hubiera de estarlo, y de su actuación en relación con los mismos. 2. El Juez podrá establecer las medidas de control y de vigilancia que estime oportunas, sin perjuicio de promover expediente para la constitución de la tutela o curatela. Tales medidas se adoptarán, previa comparecencia, citando a la persona a quien afecte la guarda de hecho, al guardador y al Ministerio Fiscal.» Quinta: La Convención sobre los derechos del niño establece: Artículo 2: «Todos los derechos deben ser aplicados a todos los niños sin excepción alguna y es obligación del Estado tomar las medidas necesarias para protegerle de toda forma de discriminación» Artículo 3: «Todas las medidas respecto del niño deben estar basadas en la consideración de su interés superior». Sexta: La LO 1/1996, de 15-1, de Protección Jurídica del Menor, establece: Artículo 2. Interés superior del menor: «1. Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir». «2. A efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales, sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto: a) La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas...». Séptima: El artículo 39 de la Constitución dispone en su apartado 1 que los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia y en el apartado 2 que los poderes públicos aseguran asimismo la protección integral de los hijos, principios que han de servir de guía para la interpretación de las normas. 3.- Por todo lo razonado, no existiendo una norma que expresamente establezca que el que tenga a su cargo a los huérfanos ha de solicitar la pensión de orfandad, no cabe interpretar las normas de Seguridad Social anteriormente consignadas de forma que perjudiquen gravemente los intereses de los menores, por el contrario se han de interpretar desde la perspectiva de la protección del interés superior del menor y a la luz de los preceptos constitucionales, artículo 39, apartados 1 y 2, que disponen que los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia y la protección integral de los hijos. No cabe privar a los menores de una parte de su derecho a la pensión de orfandad cuando no aparece claramente establecido quien ha de solicitar dicha pensión, es decir, se les acarrea un perjuicio por la inacción de un obligado a solicitar la pensión que no aparece expresamente identificado en la normativa aplicable. Por todo lo razonado procede la desestimación del recurso formulado. FALLO Esta Sala ha decidido desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSS y de LA TGSS, frente a la sentencia de 18-5-2016 del TSJ de Madrid, en el recurso de suplicación interpuesto por D. Cesáreo, frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 41 de Madrid de 16-11-2015, autos, en virtud de demanda formulada por D. Cesáreo, en calidad de tutor, en representación de sus nietos Dª Lourdes, D. Demetrio y Dª Marta contra el INSS, sobre Pensión de Orfandad, confirmando la sentencia impugnada. VER SENTENCIA VER OTRAS SENTENCIAS SOBRE SEGURIDAD SOCIAL |
