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SENTENCIA DEL TS DE 28-03-2017 SOBRE LA DECISIÓN DE LA EMPRESA DE NO COMPENSAR A LOS TRABAJADORES A TIEMPO COMPLETO LOS DOMINGOS Y FESTIVOS VOLUNTARIAMENTE TRABAJADOS CON EL SÁBADO SIGUIENTE COMO HACE CON LOS TRABAJADORES A TIEMPO PARCIAL RESUMEN Esta decisión empresarial no supone una vulneración del derecho a la igualdad de trato de los trabajadores a tiempo completo, porque resultan manifiestas las diferencias existentes entre ambos colectivos que impiden considerar cualquier posible identidad que pueda servir como referente en la comparación entre uno y otro en materia de jornada, régimen de trabajo y descanso laboral. La contratación a tiempo parcial se justifica en la necesidad que tiene la empresa de cubrir unas específicas y singulares exigencias productivas y organizativas para completar las jornadas de quienes prestan servicios a tiempo completo, y en esta misma circunstancia va de suyo que se les deba aplicar un régimen de descanso diferente. El hecho de que no haya ninguna norma legal, CºCº o pacto que imponga un tratamiento igualitario de una situación contractual que es en sí misma desigual en materia de jornada y descansos, impide que la decisión de la empresa pueda considerarse arbitraria. Recurso de casación interpuesto por Pull&Bear España S.A., contra la sentencia de 15-2-2016 del TSJ de Madrid, en actuaciones seguidas en virtud de demanda a instancia de CC.OO. contra Pull&Bear España, S.A., sobre conflicto colectivo. ANTECEDENTES DE HECHO CC.OO. presentó demanda de conflicto colectivo ante el TSJ de Madrid, en la que suplicaba se dictara sentencia por la que se: «Declare nula, inhábil e ineficaz la decisión empresarial de no compensar a los trabajadores de tiempo completo los domingos y festivos voluntariamente trabajados, reconociendo su derecho, en virtud del acuerdo del 9-7-2012 firmado con el Comité de empresa a ser compensados los domingos y festivos trabajados con el sábado siguiente al festivo o domingo trabajados, haciendo estar y pasar por dicha declaración». El 15-2-2016 se dictó sentencia por el TSJ de Madrid en la que consta el siguiente fallo: «Desestimamos la excepción de incompetencia de jurisdicción alegada por Pull&Bear España, S.A, y estimando la demanda interpuesta por CCOO, declaramos el derecho de los trabajadores que prestan servicios en jornada a tiempo completo y que trabajen voluntariamente en domingos o festivos, a librar el sábado siguiente a dichos días trabajados, de igual modo que lo hacen los trabajadores a tiempo parcial, por lo que debemos condenar y condenamos a la empresa referida a estar y pasar por esta declaración, y a realizar lo conducente para su total eficacia». En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: 1º.- El 9-7-2012 la demandada Pull&Bear España, S.A y el comité de empresa celebraron reunión, en la que aquella comunicó a la representación legal de los trabajadores que a partir del 15-7 se iba a proceder a la apertura de todas las tiendas de la Comunidad de Madrid durante los 365 días del año, medida a la que CCOO mostró rotunda oposición. No obstante, se dice en dicho documento, "en aras a regular y no perjudicar las condiciones de los trabajadores/as que sean afectados por esta decisión de la empresa, CCOO de forma cautelar y mientras se ve con los Servicios Jurídicos la posibilidad de adoptar Acciones Legales acuerda: Que lo festivos y domingos sean voluntarios al establecer el CºCº la jornada regular de lunes a sábado. La empresa manifiesta que se mantendrá esa voluntariedad." En un siguiente punto, por CC.OO. referido se expone: "que todos los trabajadores que trabajen voluntariamente en domingos y festivos LIBREN el sábado siguiente al festivo o domingo trabajado sea cual sea su jornada". Y continúa: "La empresa comunica que mantienen la voluntad de que mientras la organización de las tiendas lo permita las libranzas intentarán que sean los sábados. La empresa valorará la opción de pasar el día de libranza al sábado siguiente". 2º.- El 22-1-2013 la demandada y la representación legal de los trabajadores se reunieron nuevamente para tratar entre otros puntos: "evaluación de la apertura de los 356 días", en relación con el cual el comité de empresa indica que: "1.- Es viable la devolución de domingos y festivos en el sábado posterior de la realización del festivo, incluso en las tiendas de mayor afluencia y volumen de trabajo. 2.- Esta devolución está siendo posible incluso sin el número de contratación del que se nos informó. 3.- No se respeta la voluntariedad de los domingos y en los casos de los tiempos completos, responsables y encargados, se impone por plantilla los que deben trabajar sin la posibilidad del cambio. 4.- Se les ha retirado la libranza de un sábado al mes, que se venía realizando por costumbre, o no se les permite la devolución del festivo realizado en el sábado posterior, siendo esto posible. Este comité se remite al acuerdo firmado en la reunión celebrada en julio del año 2012 en la que se estableció la voluntariedad de los domingos y festivos. Recordamos que este acuerdo afecta a la totalidad de los trabajadores con independencia de su jornada, puesto que de otra manera estos se verían discriminados. La empresa comunica que no va a devolver los festivos trabajados de los 40 en sábados por motivos organizativos de cada centro de trabajo. El comité manifiesta su disconformidad ya que en el acta de esa reunión se negociaban las condiciones de todos los trabajadores, no sólo los parciales, en la medida de lo posible". 3º.- Los trabajadores que prestan servicios a tiempo completo realizan jornada de 8 horas diarias durante 5 días, librando 2 días y un sábado al mes. La jornada de los trabajadores a tiempo parcial es de 6 horas diarias, y desde que se implantó la prestación de servicios en domingos y festivos, estos libran el sábado inmediatamente siguiente al domingo o festivo que han trabajado, no así quienes lo hacen a tiempo completo. 4º.- En la empresa demandada se aplica el CºCº de Sector Comercio Textil, con ámbito territorial en la Comunidad de Madrid. 5º.- El presente conflicto colectivo afecta a todos los centros de trabajo de Pull&Bear, S.A de la Comunidad de Madrid. En el recurso de casación formalizado por la representación de Pull&Bear España, S.A. se consignan los siguientes motivos: 1º.- Incompetencia o inadecuación de procedimiento, o subsidiariamente, infracción de las normas del ordenamiento jurídico, por vulneración de los artículos 2, 9.1 y 9.5 en relación con lo establecido en los artículos 2 y 153 de la LRJS y 25 a) del RD-Ley de 4-3-1977 . 2º.- Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico por vulneración de los artículos 1.281 y 1.283 del Código Civil. El Ministerio Fiscal, que emitió informe en el sentido que se declare la procedencia del presente recurso. FUNDAMENTOS DE DERECHO 1.- Recordemos que no se discute que el trabajo en festivo sea voluntario, ni tampoco que la empresa pudiere estar incumpliendo el régimen de jornada y descanso aplicable a los trabajadores a tiempo completo, sino que el objeto de la demanda es que se declare el derecho de los trabajadores a tiempo completo a librar el sábado siguiente al domingo o festivo en que hubieren prestado servicios, tal y como así lo hacen los contratados a tiempo parcial. Una vez descartada la existencia de un pacto de cuya interpretación pudiere desprenderse lo peticionado en la demanda, deberemos analizar si ese mismo derecho en favor de los trabajadores a tiempo completo resulta de la decisión empresarial de reconocerlo a los trabajadores que prestan servicios a tiempo parcial, en la medida en que pueda suponer una desigualdad de trato entre ambos colectivos de trabajadores que vulnere el derecho a la igualdad y a la no discriminación. Cuestión que la sentencia recurrida aborda en el sexto de sus fundamentos de derecho y resuelve finalmente en favor de la tesis de la empresa, para negar que con su actuación haya vulnerado el derecho a la igualdad del art. 14 de la Constitución. Razona lo siguiente: "ha de significarse que la decisión de la empresa que se impugna no vulnera el art. 14 de la Constitución porque, propiamente, en el presente caso no entra en juego ninguna de las circunstancias señaladas en esta norma. En el caso de que en el supuesto que se enjuicia se constate diferencia de trato, la cuestión ha de enmarcarse en el plano de la legalidad ordinaria, pues guarda conexión con un determinado aspecto de la organización del trabajo que si bien queda sin justificar por ausencia de prueba, según ya se ha indicado, no presenta indicio alguno de discriminación en los términos postulados en demanda y en el precepto constitucional referido. Debemos de recordar que, como señala la Sentencia del TC 34/1984: "la exclusión de un principio absoluto de igualdad en el marco de las relaciones laborales entre sujetos privados «no es otra cosa que el resultado de la eficacia del principio de autonomía de la voluntad, que, si bien aparece fuertemente limitado en el Derecho del Trabajo, por virtud, entre otros factores, precisamente del principio de igualdad, no desaparece, dejando un margen en que el acuerdo privado o la decisión unilateral del empresario en ejercicio de sus poderes de organización de la empresa, puede libremente disponer la retribución del trabajador respetando los mínimos legales o convencionales". Y sigue diciendo que: "En la medida en que la diferencia salarial no posea un significado discriminatorio por incidir en alguna de las causas prohibidas por la Constitución o el Estatuto de los Trabajadores, no puede considerarse como vulneradora del principio de igualdad”. No es necesario hacer un especial esfuerzo dialéctico para constatar que este razonamiento supone desestimar las alegaciones de la demanda en las que se sostiene que la actuación de la empresa supone una vulneración del derecho a la igualdad de trato entre los trabajadores a tiempo parcial y a tiempo completo, en perjuicio -curiosamente- , de estos últimos. Y puesto que el sindicato demandante no ha recurrido en casación, no podemos ahora revisar ese pronunciamiento para no incurrir en reformatio in peius. 2 .- Ahora bien, aun cuando la sentencia concluye que la empresa no ha infringido el derecho a la igualdad que consagra art. 14 de la Constitución, y pese a que anteriormente había negado la existencia de un acuerdo que obligase a la empresa a conceder a los trabajadores a tiempo completo el derecho a librar el sábado siguiente a trabajar en festivo, acoge sin embargo la acción de conflicto colectivo con el argumento que expresa en el quinto de sus fundamentos de derecho, con base a un razonamiento que resulta manifiestamente contradictorio con lo que luego expone en el siguiente fundamento jurídico que hemos reseñado anteriormente. Se apoya para ello en el hecho de que la responsable de recursos humanos de la empresa manifestó que el descanso en el sábado siguiente al festivo solo era aplicable a los trabajadores a tiempo parcial por razones organizativas, sin exponer las circunstancias que pudieren justificar el que no se haya aplicado ese mismo criterio a los trabajadores a tiempo completo. Tras lo que concluye que deberían de haberse ofrecido mayores explicaciones por parte de la empresa: "para que haya posibilidad de verificar si hay base legalmente fundada que justifique esta diferencia de trato entre ambos tipos de trabajadores. Cuando se aduce que concurren causas o circunstancias organizativas como base y fundamento de un distinto trato en el sistema de descansos para quienes trabajen en domingo o festivo según lo hagan a tiempo completo o a tiempo parcial, han de proporcionarse los datos y referencias detalladas en cuya virtud se ha adoptado una decisión de semejante signo, y no es dudoso que a la empresa le viene impuesto asumir la carga probatoria en tal sentido, pues así se lo impone el art. 217.3 de la LEC". A lo que añade finalmente, que: "si no se argumenta ni razona la base de la causa por la que se ha puesto en práctica el modo de compensación del trabajo en domingo o festivo, siendo insuficiente la explicación que se da al respecto, se impone dejar sin efecto la medida, dado que el acervo probatorio aportado al proceso en nada esclarece la cuestión. De un lado, el CºCº aplicable no es medio de prueba que pueda resolver el conflicto, al tratarse de problemática que no viene regulada en dicha norma, y, por otra parte, tampoco los documentos unidos a los autos sirven para poder deducir la realidad de las razones organizativas alegadas como fundamento de la distinción de trato; finalmente, la declaración testifical se limita a dejar constancia del mero enunciado de la causa, sin más precisiones". 3.- No podemos compartir ese razonamiento, que en realidad supone aplicar -sin llegar a decirlo- las reglas sobre distribución de la carga de la prueba que los arts. 96.1 º y 181 .2º LRJS reservan para los supuestos de vulneración de derechos fundamentales, pese a que la propia sentencia niega de forma expresa como ya hemos puesto de manifiesto, que la empresa haya incurrido en infracción del derecho a la igualdad de trato, y sin que ni tan siquiera identifique cuales puedan ser esos supuestos indicios vulneradores del derecho a la igualdad que debieren obligar a la empresa a ofrecer mayores justificaciones de las razones por las que aplica un régimen de descanso diferente a los trabajadores a tiempo parcial y a tiempo completo, en perjuicio de estos últimos, más allá de constatar esa diferencia. Recordemos en este punto la doctrina del TC en esta materia que recoge la reciente Sentencia 71/2016 de 14-4 en la que se reitera que: "el principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, de manera que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el art. 14 CE , sino tan solo las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca y posea una justificación objetiva y razonable para ello ... También es necesario, para que sea constitucionalmente lícita la diferencia de trato, que las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción sean proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos”. En el mismo sentido la Sentencia del TC 5/2007 de 15-1, cuando dice que: "no toda desigualdad de trato supone una infracción de dicho precepto constitucional sino que dicha infracción la produce sólo aquella desigualdad que introduce una diferencia entre situaciones que pueden considerarse iguales y que carece de una justificación objetiva y razonable. El principio de igualdad exige, pues, que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas, debiendo considerarse iguales dos supuestos de hecho cuando la utilización o introducción de elementos diferenciadores sea arbitraria o carezca de fundamento racional". Tras lo que esa misma sentencia señala: "que el art. 14 CE no impone en el ámbito de las relaciones laborales una igualdad de trato en sentido absoluto, pues la eficacia en este ámbito del principio de la autonomía de la voluntad deja un margen en el que el acuerdo privado o la decisión unilateral del empresario, en ejercicio de sus poderes de organización de la empresa, puede libremente disponer la retribución del trabajador, respetando los mínimos legales o convencionales. En la medida, pues, en que la diferencia salarial no tenga un significado discriminatorio por incidir en alguna de las causas prohibidas por la Constitución o el Estatuto de los trabajadores, no puede considerarse como vulneradora del principio de igualdad." De igual manera que establece la Sentencia del TC 34/1984, de 8-3, en la que se sustenta la recurrida para negar la vulneración del derecho a la igualdad de trato, cuando nos dice que: "el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas, debiendo considerarse iguales dos supuestos de hecho cuando la utilización o introducción de elementos diferenciadores sea arbitraria o carezca de fundamento racional". 4.- El diferente tratamiento que la empresa concede en el caso de autos a los trabajadores a tiempo parcial y a tiempo completo van en detrimento de estos últimos, lo que es muy relevante destacar por las connotaciones de discriminación indirecta en razón de sexo prohibida por el art. 14 de la Constitución que puedan asociarse a la contratación a tiempo parcial, al ser una institución que afecta predominantemente al sexo femenino, por estar estadísticamente acreditada la realidad sociológica que demuestra que implica una proporción mayor de mujeres que de hombres. Lo anterior supone que no estamos ante un supuesto en el que concurran posibles causas de discriminación en la actuación de la empresa. Distinto podría ser en el caso contrario, esto es, si la actuación de la empresa incidiere de forma negativa en el colectivo de trabajadores a tiempo parcial, lo que podría dar pie a considerar probada la concurrencia de indicios de discriminación indirecta por razón de sexo. Dicho eso, estamos en el territorio jurídico del derecho a la igualdad de trato entre ambas clases de trabajadores, que no puede conducir al resultado pretendido en la demanda y alcanzado en la sentencia recurrida, porque resultan manifiestas las diferencias existentes entre ambos colectivos que impiden considerar cualquier posible identidad que pueda servir como referente en la comparación entre uno y otro en materia de jornada y descanso laboral, lo que justifica suficientemente el diverso tratamiento aplicado por la empresa en esta materia, cuando la característica distintiva más relevante de la modalidad contractual de cada uno de ellos reside precisamente en la desigual jornada de trabajo para la que han sido contratados, con la consecuente desigualdad en su régimen de trabajo y descanso. La contratación a tiempo parcial se justifica en la necesidad que tiene la empresa de cubrir unas específicas y singulares exigencias productivas y organizativas para completar las jornadas de quienes prestan servicios a tiempo completo, y en esta misma circunstancia va de suyo que se les deba aplicar un régimen de descanso diferente. Como en el presente supuesto se indica en los hechos probados, los trabajadores a tiempo completo disponen de su propio régimen de descanso, en el que realizan una jornada de 8 horas diarias durante cinco días y libran dos días y un sábado al mes, mientras que los trabajadores a tiempo parcial no se rigen por esas misma reglas. No podría por lo tanto calificarse en ningún caso de arbitraria la actuación de la empresa cuando aplica a cada uno de estos colectivos un diferente tratamiento en la organización de los descansos generados por el trabajo voluntario en festivos, gestionando conforme a sus facultades de dirección y organización empresarial el calendario de unos y otros en la forma en la que considera más adecuada para ajustar las diferentes jornadas de trabajo a sus necesidades productivas, cuando no hay ninguna norma legal o pactada que imponga un tratamiento igualitario de una situación contractual que es en sí misma desigual en materia de jornada y descansos, justamente, por la causa que sirve de base y es consustancial a la contratación de los trabajadores a tiempo parcial. Admitir lo contrario es tanto como exigir a la empresa que justifique desde esa perspectiva jurídica las causas organizativas de todas y cada una de sus decisiones por el mero hecho de que afecten a colectivos distintos de sus trabajadores, incluso cuando no concurrieren indicios de vulneración de derechos fundamentales, ni se trate tampoco de introducir modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo preexistentes. Si no se ha establecido mediante pacto o CºCº, tampoco hay razón legal para que los trabajadores a tiempo completo puedan reclamar, a modo de espigueo, que se les hagan extensivas aquellas condiciones de trabajo que aisladamente consideradas estimen más beneficiosas de entre todas las que aplique la empresa a quienes prestan servicios a tiempo parcial, cuyo régimen de jornada y descanso será necesariamente diferente por la propia naturaleza de su modalidad contractual, lo que puede dar lugar a que algunas de sus particulares condiciones laborales en esta materia resulten en cierta manera mejores si se valoran separadamente del resto y no en función del conjunto del marco global de los diferentes derechos y obligaciones que en cuestiones de jornada y descanso resulta de aplicación a ese colectivo. FALLO: Esta sala ha decidido Estimar el recurso de casación interpuesto por Pull&Bear España S.A., contra la sentencia del TSJ de Madrid de 15-2-2016, en el procedimiento seguido en virtud de demanda de conflicto colectivo formulada contra la recurrente por CCOO, casar y anular dicha resolución, y desestimar en su integridad la demanda y absolver a la empresa de las pretensiones ejercitadas en su contra. Sin costas. Voto particular que formula la Magistrada Excma. Sra. Doña Rosa Maria Viroles Piñol VER SENTENCIA VER OTRAS SENTENCIAS DE TEMAS LABORALES http://www.lapirenaicadigital.es/SITIO/SENTENCIASLAB.html
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