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SENTENCIA DEL TS DE 30-10-2018


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SENTENCIA DEL TS DE 30-10-2018 SOBRE CUMPLIMIENTO DE LA EXIGENCIA DE LA CARENCIA ESPECÍFICA DE 2 AÑOS EN LOS 15 INMEDIATAMENTE ANTERIORES A CAUSAR EL DERECHO DE UNA PENSIÓN DE JUBILACIÓN (TEORÍA DEL PARÉNTESIS)

Recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSS y la TGSS contra la sentencia de 13-9-2016 del TSJ del País Vasco en el recurso de suplicación formulado frente a la sentencia de 29-4-2016 del Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao seguidos a instancia de Dª Nieves contra TGSS e INSS sobre jubilación.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El 29-4-2016, el Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao, dictó sentencia cuya parte dispositiva es:

"Desestimando íntegramente la demanda promovida por Nieves contra el INSS y la TGSS absuelvo a dichos demandados de las pretensiones deducidas contra los mismos.".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

1º.- La actora Dª Nieves, nacida en 1950, presentó solicitud de pensión de jubilación el 28-4-2015, que fue desestimada mediante resolución del INSS de 30-4-2015, indicándose que "en la fecha del hecho causante 27-3-2015, reúne 0 días cotizados en los últimos 15 años en lugar de 730, según lo establecido en el artículo 161.1 b) de la Ley General de la Seguridad Social.

2º.- Presentada reclamación previa el 10-6-2015, fue desestimada mediante resolución de 23-6-2015.

3º.- Según resulta de la Vida Laboral aportada:

- la actora consta de alta entre el 22-3-1989 y el 9-10-1990, percibiendo prestación por desempleo entre el 10-10-1990 y el 9-4-1992.

- Posteriormente consta como beneficiaria del subsidio por desempleo entre el 23-1-2012 y el 22-8-2013.

- Desde el 23-1-2012 figura como demandante de empleo en LANBIDE.

- Previamente a los períodos expresados, consta de alta -con distinto NASS- desde el 1-3/19*65 al 31-5-1971.

4º.- La actora es madre de dos hijos, nacidos en 1977 y 1980.

5º.- Conforme al certificado emitido el 15-1-2012 por el Director del C.P. Cáceres, la demandante permaneció en privación de libertad entre el 29-1-1992 hasta el 15-1-2012.

6º.- Para el caso de estimación de la demanda, la base reguladora (B.R.) de la prestación ascendería a 626,80 euros, con un porcentaje del 56%, siendo la fecha de efectos 28-3-2015.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, el TSJ del País Vasco, dictó sentencia el 13-9-2016, en la que consta la siguiente parte dispositiva:

"Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Nieves frente a la Sentencia de 29-4-2016, del Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao, revocando la misma, estimando la demanda iniciadora de estas actuaciones dirigida por Dª Nieves frente al INSS y la TGSS, declarando su derecho a percibir pensión de jubilación en cuantía del 56% de su B.R. de 626,80 euros, 14 veces al año, con las mejoras, incrementos y revalorizaciones que procedan, y ello desde el 28 de marzo de 2015, condenando a su abono a los demandados.".

TERCERO.- Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por el INSS y la TGSS el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la del TSJ del País Vasco de 13-1-1998.

El Ministerio Fiscal considera el recurso improcedente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- 1.- Debemos resolver en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina la cuestión relativa al cumplimiento de la exigencia de la carencia específica de 2 años en los 15 inmediatamente anteriores a causar el derecho de una pensión de jubilación en el Régimen General en un supuesto en el que la peticionaria de la misma estuvo privada de libertad cumpliendo condena, y más específicamente, si ese tiempo cabe ser considerado como "neutro" aplicando la teoría del paréntesis, y en qué términos.

Son hechos relevantes para resolver el recurso en este caso concreto los siguientes:

a) La demandante, nacida en 1950, presentó solicitud de pensión de jubilación al cumplir los 65 años de edad, que le fue denegada por el INSS al no reunir los 730 días de carencia específica en los últimos 15 años, exigidos por el art. 161.1 b) LGSS. Consta como indiscutido que en su vida laboral reúne 15 años de carencia genérica, desde el 1-3-1965 hasta el 29-1-1992.

b) En esa fecha, 29-1-1992, ingresó en prisión y cumplió condena hasta el 15-1-2012, pasando a percibir subsidio por desempleo hasta el 22-8-2013.

c) Desde el 23-1-2012 se encuentra inscrita como demandante de empleo.

d) No consta que la que en ese tiempo de cumplimiento de condena la Administración Penitenciaria ofreciera a la demandante la posibilidad de trabajar en el centro o centros en los que cumplió la condena.

Desde esa situación, la sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao desestimó la demanda que planteó la solicitante de la pensión, una vez que fue firme la decisión en vía administrativa, por entender que no reunía el exigible periodo de carencia especifica de 2 años o 730 días en los últimos 15 inmediatamente anteriores a la situación de jubilación.

2.- Recurrida en suplicación, el TSJ del País Vasco, en la sentencia que ahora se recurre en casación para la unificación de doctrina, de fecha 13-9-2016, estimó el recurso de la demandante reconociéndole el derecho a percibir una pensión de jubilación en cuantía equivalente al 56% de la B.R. (626,80 €), con efectos de 28-3-2015.

Para llegar a tal conclusión la Sala del País Vasco aplica la doctrina contenida en nuestras SSTS de 15-3-2004 y 12-11-1996, para concluir que en este caso también ha de considerarse como tiempo neutro a efectos de establecer la carencia de la pensión de jubilación el transcurrido en prisión cumpliendo condena, sobre el que ha de aplicarse la teoría del paréntesis, cuando como ocurre en el caso, las posibilidades de trabajar en prisión son muy limitadas (el 17% de la población reclusa trabajó en el periodo 2006/2011) y no consta que se hiciera a la demandante ofrecimiento para hacerlo y que fuera rechazado por ella, ni que por ello haya de entenderse que existió voluntad de permanecer fuera del mercado laboral durante ese tiempo, lo que se evidencia con el hecho de que nada más recobrar la libertad -se dice en la sentencia recurrida- se inscribió como demandante de empleo.

SEGUNDO.- Recurre en casación para la unificación de doctrina esa sentencia el INSS, denunciando la infracción del art. 161.1 b) LGSS y proponiendo como sentencia de contraste la del TSJ del País Vasco de 13-1-1998, en un supuesto que guarda en relación con la recurrida la identidad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones que exige el art. 119 LRJS para la viabilidad del recurso.

Ante la evidente contradicción existente entre las sentencias comparadas, procede que la Sala entre a conocer del fondo del asunto y proceda a señalar la doctrina que resulte ajustada a derecho.

TERCERO.- Comenzaremos por recordar la doctrina de esta del TS a propósito de la denominada teoría del paréntesis, cuando se trata de completar la carencia en las prestaciones en determinadas circunstancias.

Los criterios para la aplicación de esa doctrina pueden resumirse así:

1) No cabe, en ningún caso, la reducción de los períodos de carencia o cotización impuestos en las normas legales y reglamentarias.

2) El listado legal de situaciones asimiladas al alta no es exhaustivo. Así es de ver en los artículos 125.2 de la LGSS-94 y 36.17 del Real Decreto 84/1996 que aprobó el “Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social”. Y ello permite entender que, desde la aprobación de la Constitución, existe una laguna legal que debe ser integrada.

Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20-6. Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social

Artículo 125. Situaciones asimiladas a la de alta.

2. Los casos de excedencia forzosa, suspensión de contrato de trabajo por servicio militar o prestación social sustitutoria, traslado por la empresa fuera del territorio nacional, convenio especial con la Administración de la Seguridad Social y los demás que señale el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, podrán ser asimilados a la situación de alta para determinadas contingencias, con el alcance y condiciones que reglamentariamente se establezcan.

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Real Decreto 84/1996, de 26-1. Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social.

Artículo 36. Situaciones asimiladas a la de alta.

17. Todas aquellas otras que determine el Ministro de Trabajo y Seguridad Social.

3) Los tiempos excluidos del periodo computable, son en principio aquellos inmediatamente anteriores al hecho causante, en que el asegurado no pudo cotizar por circunstancias de infortunio o ajenas a su voluntad. La Sala ha considerado como tales:

a) la situación de paro involuntario no subsidiado siempre que exista una permanente inscripción como demandante de empleo porque esta situación acredita el “animus laborandi”, o lo que es igual, “la voluntad de no apartarse del mundo laboral”;

b) la antigua situación de invalidez provisional, en la que no existía obligación de cotizar

c) la percepción de una prestación no contributiva de invalidez, en que tampoco se cotiza;

d) el periodo de internamiento en establecimiento penitenciario, con el consiguiente alejamiento del mercado laboral cuando el recluso ha mostrado durante él su disponibilidad para el trabajo, mediante la realización de servicios personales

e) La existencia comprobada de una grave enfermedad “que conduce al hecho causante, por la que es fundadamente explicable que se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta”.

4) Por igual razón, cabe también excluir del periodo computable a efectos del cumplimiento de los requisitos de alta y carencia, un “interregno de breve duración en la situación de demandante de empleo”, que no es revelador de esa “voluntad de apartarse del mundo laboral”. Por el contrario, no es posible incluir en esta excepción, los casos de voluntaria e injustificada solución de continuidad entre la baja en la Seguridad Social y la inscripción como demandante de empleo o las posteriores interrupciones de esta última situación.

CUARTO.- 1. Aplicando esa doctrina general sobre los tiempos neutros en la vida laboral del asegurado para completar la carencia específica resulta imprescindible ahora traer aquí la doctrina de la Sala en supuestos semejantes al que hoy resolvemos, perfectamente recogida en la sentencia recurrida, pues únicamente han sido dos las ocasiones en las que hemos nos hemos pronunciado al respecto.

En la Sentencia del TS citada de 12-11-1996, la Sala admitió la aplicación de la teoría del paréntesis en una situación en la que el causante de la pensión de orfandad solicitada, afiliado al Régimen de Trabajadores Autónomos, estuvo en prisión poco más de un año, hasta su fallecimiento en prisión, y durante ese tiempo el interno mostró su disponibilidad para el trabajo mediante la realización de servicios personales en el centro en el que estuvo recluido, aunque no desarrollase actividad laboral en sentido estricto en los talleres penitenciarios.

En esa situación la referida Sentencia razona que en estos casos es preciso considerar la repercusión que deba tener el art. 25.2 de la Constitución en la interpretación de las normas sociales y penitenciarias contenidas en esencia en la Ley Orgánica 1/1979, de 26-9, General Penitenciaria y su reglamento, aprobado por el Real Decreto 190/1996, de 9-2, así como el Decreto 573/1967 de 16-3, entonces vigente.

El art. 25.2 CE establece para el condenado a pena de prisión que estuviere cumpliendo la misma que

"...En todo caso, tendrá derecho a un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes de la Seguridad Social, así como al acceso a la cultura y al desarrollo integral de su personalidad".

Aplicando entonces el espíritu de esa norma, la sentencia que analizamos recuerda que con arreglo a la doctrina del TC, el derecho reconocido en este precepto es de aplicación progresiva (dentro de las posibilidades de la organización penitenciaria existente), y no genera por tanto una facultad de eficacia inmediata al desempeño de un puesto de trabajo, pero correlativamente, la Administración penitenciaria tiene un específico deber de crear y proporcionar los puestos de trabajo que permitan sus disponibilidades presupuestarias.

Desde tales parámetros, la sentencia que ahora resumimos concluye diciendo que

" ...a la vista de estas consideraciones, y teniendo en cuenta que los internos a los que se refieren las sentencias comparadas mostraron durante el período de reclusión su disponibilidad para el trabajo mediante la realización de servicios personales, no parece concorde con el mandato constitucional una interpretación de la legalidad que les prive de los beneficios de la Seguridad Social por falta de alta o situación asimilada, derivadas no solo de la privación de libertad, que les impide su participación en la producción o su comparecencia en el mercado de trabajo, sino también de la inexistencia en los centros penitenciarios de una organización, constitucionalmente exigible aunque de aplicación progresiva, que les haya permitido desarrollar un trabajo directamente productivo...".

Y se añade en el FJ quinto que

" ...la aprobación de la constitución ha generado una laguna legal en el régimen del requisito de alta en seguridad social a los efectos de las prestaciones por muerte y supervivencia para supuestos como el aquí enjuiciado de reclusos que, cumpliendo los restantes requisitos para el reconocimiento de prestaciones de seguridad social, pierden su ocupación por causa del internamiento penitenciario y no consiguen dentro del centro en que se encuentran recluidos un puesto de trabajo remunerado, a pesar de la previsión del art. 25.2 de la constitución. esta muy especial situación guarda indudable analogía con la imposibilidad de trabajar que caracteriza al desempleo, por lo que, utilizando los cánones hermenéuticos de la interpretación conforme a la constitución y de la interpretación evolutiva, debe atribuírsele el mismo régimen jurídico de asimilación al alta que se aplica a tal situación de desempleo en el art. 2.4 de la O.M. de 13-2-1967".

2. La segunda sentencia de ésta Sala a la que nos referimos es la de 15-3-2004, en la que se aborda un supuesto sustancialmente idéntico al de autos, en el que ya no se trata de una persona privada de libertad que haya llevado a cabo servicios personales a los que se refería la sentencia anterior, aunque como elemento ciertamente complementario de la decisión, sino que no aparece actividad laboral o trabajo de clase alguna. Se refería esta Sentencia a la pretensión de un afiliado al Régimen General para acceder a una pensión de IPA que le fue denegada también por ausencia de carencia específica, entre cuyas vicisitudes relevantes aparecía que entre el 22-3-1991 y 29-6-1998 -más de 7 años- permaneció en prisión cumpliendo condena, y se añade que no constaba que la Administración penitenciaria le hubiera ofertado ningún trabajo productivo.

Y en tal situación esa sentencia para resolver la cuestión parte también del art. 25.2 CE y razona de la siguiente forma:

" ...Para la efectividad de los mandatos constitucionales se dictó la Ley Orgánica 1/1979, General Penitenciaria, en cuyo art. 26 se regula el trabajo, como un derecho y deber del interno, y se impone a la Administración (apartado e) la obligación de facilitar trabajo al interno. De no hacerse así, el recluso no tiene posibilidad de obtener otro empleo, por lo que su inscripción como desempleado estaría carente de sentido. Y si no se han cumplido las expectativas constitucionales en orden al trabajo del interno, es obvio que no puede sufrir consecuencias adversas que extiendan sus efectos más allá de la fecha en que, cumplida la condena, se halle en libertad, situación en la que la protección que por sus cotizaciones anteriores a la prisión le diera derecho, no puede verse mermada por aquella omisión de la administración penitenciaria. Ello impone se haya de retrotraer el requisito de la cotización específica al período inmediatamente anterior a la prisión del beneficiario, como acertadamente ha resuelto la sentencia recurrida".

3.- Tal y como se expresa en la sentencia recurrida, no hay razón alguna para no aplicar al caso que ahora resolvemos la doctrina unificada en esa forma por ésta Sala, puesto que el supuesto que examinamos es sustancialmente igual al precedente citado.

Por ello ha de entenderse que el periodo en el que estuvo privada la demandante de libertad, en el que no consta que se cumpliesen las expectativas constitucionales a través del ofrecimiento de un trabajo, ha de ser considerado como tiempo neutro a efectos de aplicación de la teoría del paréntesis, de manera que ha de aislarse el mismo y con ello afirmar que a la vista de su vida laboral, no negándose que reúna la carencia genérica de 15 años de cotización al Régimen General de la Seguridad Social que exige el art. 161.1 b) LGSS, también reúne la carencia específica de 2 años o 730 días a que se refiere el precepto, con lo que, procede desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el INSS y confirmar plenamente la sentencia recurrida, que no infringió, como se ha razonado, precepto alguno y se atuvo a la buena doctrina.

FALLO. Esta Sala ha decidido:

1º) Desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el INSS y la TGSS.

2º) Confirmar la sentencia recurrida de 13-9-2016 del TSJ del País Vasco en el recurso de suplicación formulado frente a la sentencia de 29-4-2016 del Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao, en autos seguidos a instancia de Dª Nieves contra TGSS e INSS sobre jubilación.

VER SENTENCIA

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