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SENTENCIA DEL TS DE 30-11-2015


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SENTENCIA DEL TS DE 30-11-2015 SOBRE ABONO DE INCENTIVOS EN VACACIONES AL PERSONAL DE VENTAS

Personal de ventas excluido de convenio a quien la empresa no abona en vacaciones la parte correspondiente a la retribución que perciben por incentivos por cumplimiento de objetivos o ventas. Reconocimiento según doctrina TJUE.

Recurso de casación interpuesto por Telefónica de España, SAU contra la sentencia de la AN de 21-7-2014 en autos seguidos a instancias de AST contra Telefónica de España, SAU, CC.OO., UGT, STC-UTS (no comparece), CGT (no comparece), COBAS (no comparece), C.I. de Telefónica de España, SAU (no comparece), y Ministerio Fiscal sobre conflicto colectivo.

ANTECEDENTES DE HECHO

AST presentó demanda ante la AN, en la que suplicaba que se declare la nulidad del "Acuerdo de adecuación sobre disponibilidades necesarias para la atención al cliente" de 4-9-2013.

El 21-7-2014 la AN dictó sentencia cuya parte dispositiva es la siguiente:

"Previo rechazo de las cuestiones de caducidad y prescripción invocadas, estimamos parcialmente la demanda formulada por el sindicato AST a la que se adhirieron los sindicatos comparecientes CC.OO., UGT y declaramos:

- La nulidad de la actuación empresarial consistente en retribuir las vacaciones al personal de la red de ventas fuera de convenio excluyendo la parte del salario consistente en incentivos por objetivos y/o ventas percibidos en el transcurso del año.

- El derecho de este personal a percibir el salario del período vacacional correspondiente a los años 2011, 2012, 2013 y sucesivos incluyendo dichos incentivos en la proporción correspondiente al citado período.

Y condenamos a Telefónica de España, SAU a estar y pasar por estas declaraciones a todos los efectos".

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

- AST sindicato demandante cuenta con un delegado en el C.I. de Telefónica integrado además por 4 miembros de CCOO, otros 4 de UGT, 2 de STC-UTS y de CGT y 1 de COBAS.

- El presente conflicto afecta al personal de la red de ventas excluido del CºCº de empresa e integrado por 885 trabajadores.

- El 21-10-1994 dictó sentencia el TS, que confirmó la dictada por esta Sala el 14-7-1993 que en su fallo declaró: que la empresa demandada debe de incluir en el cálculo del salario correspondiente a las vacaciones las siguientes partidas salariales "horas nocturnas" "complemento por horas trabajadas desde las 15,30 a 22 horas" "complemento por horas trabajadas en sábado, domingo o festivos" "compensación en dos domingos o festivos consecutivos", "Plus de Nochebuena, Nochevieja, Navidad y año nuevo", "compensación económica a profesores en horas de jornada" "compensación por trabajos en antena", "incentivos por ventas" y "compensación en jornada partida", y desestimamos el resto de las pretensiones contenidas en las demandas"

- Vigente el CºCº de empresa 2008-2010 que excluía de su ámbito aplicativo, entre otros a las categorías de expertos, vendedores V3 y V4 y Asesores ATC, Telefónica elabora en septiembre de 2010 el denominado "Marco Laboral de referencia para empleados fuera de convenio"

- En los planes anuales de incentivos para pequeña empresa, mediana empresa y canal indirecto del año 2011 Telefónica incorpora la siguiente previsión: Cláusula sobre la compensación y absorción del concepto "Devengos Circunstanciales dejados de percibir por vacaciones". A partir del ejercicio 2011, para los participantes del colectivo Fuera de Convenio, se producirá la conversión de la compensación devengos circunstanciales dejados de percibir por vacaciones, correspondiente a los incentivos por ventas, por los diferentes incrementos en los módulos de incentivos aprobados para el presente ejercicio. Estos incrementos tienen como finalidad compensar y absorber las cantidades que se vienen abonando por el concepto referido

- El 14-5-2012 AST remite carta a la demandada en la que le indica:

Hemos tenido conocimiento de que a los trabajadores de la Red de Ventas Fuera de Convenio, ASC, Técnicos de Ventas, V3, V4, etc., no se les ha abonado la cantidad correspondiente por "Devengos Circunstanciales en Vacaciones" Este concepto, al igual que al resto de trabajadores/as de TESAU, se viene percibiendo desde 1995, año en que se regulariza el pago del mismo, tras la sentencia dictada en los Tribunales de Justicia donde se reconocía este derecho. Este hecho supone, a nuestro entender, una intolerable e ilegal modificación sustancial de las condiciones laborales de los trabajadores afectados, a los que, por otra parte se estaría discriminando respecto del resto de trabajadores/as de la empresa que están dentro de convenio, fundamentalmente con los que realizan las mismas funciones en, la Red de Ventas, y continúan percibiendo anualmente el salario correspondiente a este concepto.

- El 2-4-2013 AST llevó a la comisión de interpretación y vigilancia del convenio la cuestión relativa a la retirada de devengos circunstanciales a los técnicos de ventas fuera de convenio. Se presentó conciliación para resolver la controversia ante el SIMA que concluyó sin acuerdo conforme acta levantada el 13-3-2014.

Por la parte recurrente, se interpuso recurso de Casación, ante la Sala de lo Social del TS, amparado en lo dispuesto en el artículo 207 e), de la LRJS, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico.

El Ministerio Fiscal emitió informe, en el sentido de considerar la improcedencia del recurso

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- AST presentó demanda de conflicto colectivo contra Telefónica de España, demandando a CC.OO., CGT, STC-UTS, C.I. de Telefónica así como el Ministerio Fiscal, solicitando que:

a) Se declare la nulidad y subsidiariamente la improcedencia de la actuación unilateral de la empresa respecto de la falta de pago de los Devengos Circunstanciales de Vacaciones al personal fuera de Convenio.

b) Se declare que el personal afectado fuera de convenio debe percibir los devengos circunstanciales de vacaciones correspondientes a 2011, 2012, 2013 y sucesivos, obligando a la empresa a estar y pasar por tal declaración.

La AN desestimó las excepciones de caducidad y prescripción y estimó parcialmente la demanda declarando:

- La nulidad de la actuación empresarial consistente en retribuir las vacaciones al personal de la red de ventas fuera de convenio excluyendo la parte del salario consistente en incentivos por objetivos y/o ventas percibidos en el transcurso del año.

- El derecho de este personal a percibir el salario del período vacacional correspondiente a los años 2011, 2012, 2013 y sucesivos incluyendo dichos incentivos en la proporción correspondiente al citado período.

Contra la sentencia de instancia se formaliza el presente recurso al amparo de tres motivos:

1.- Por infracción de los arts. 59.2 y 59.4 ET.

2.- Por infracción de los arts. 41 y 20 ET.

3.- Por error en la apreciación de la prueba.

SEGUNDO.- Comenzando por el tercero de los motivos alegados, es reiterada la doctrina de esta Sala, por sobradamente conocida de ociosa cita, que para que la denuncia del error en la apreciación de la prueba pueda ser acogida, es necesario que concurran los siguientes requisitos:

a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico y que se pretende incorporar a él.

b) Que tal hecho resulte de la prueba documental obrante en autos, identificada con la suficiente precisión y que evidencie el error del juzgador de forma clara, patente y directa y sin necesidad de argumentaciones o conjeturas.

c) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

d) Que se ofrezca la concreta redacción alternativa que debe figurar en la narración histórica de la sentencia, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

Ninguno de los requisitos anteriores se cumple en el presente caso, ya que la parte recurrente se limita a señalar que "de la prueba practicada en el acto de juicio, es claro y evidente una serie de aspectos que sin embargo la Sala en el fundamento de derecho séptimo hierra en su apreciación". El motivo debe de ser desestimado.

TERCERO.- En el primer motivo, sobre infracción jurídica, denuncia que la sentencia recurrida no acogió las excepciones procesales sobre caducidad y, subsidiariamente, prescripción de la acción ejercitada por la parte demandante, citando al respecto los arts. 138 de la LRJS y el art. 59.2 y 4 del ET.

El motivo no puede acogerse.

En cuanto a la caducidad porque, como señala con acierto la sentencia recurrida, lo establecido en el art. 138.1 LRJS en relación con el art. 59.4 ET permite concluir que sólo operaría la caducidad en aquellos casos en los que el empresario acudiera a modificar condiciones sustanciales de trabajo por vía del art. 41 ET. En este caso no ha sido así, sino que, sin apoyatura en causa objetiva alguna, Telefónica por su propia decisión adopta la medida compensatoria objeto de este litigio.

Y tampoco puede apreciarse la prescripción, atendiendo a las reclamaciones que han tenido lugar sobre la cuestión controvertida, actuaciones todas interruptivas de la excepción procesal que se invoca y que acreditan que no llegó en ningún caso a transcurrir más de un año sin ejercitar la pretensión (carta a la empresa de 14-5-2012 denunciando la falta de abono de la cantidad correspondiente a "Devengos, Circunstanciales en Vacaciones "y contestación negativa por parte de la empresa el 20-6-2012 basándose en la "Cláusula Compensatoria" establecida en el "Marco Regulador". No se infringe, por tanto el art. 59.2 ET.

CUARTO.- En el segundo motivo, sobre el fondo del asunto, se denuncia la infracción de los arts. 41 y 20 del ET. El motivo no puede acogerse, pues la recurrente no ofrece la más mínima explicación acerca de en que pueda consistir la vulneración de los preceptos indicados, ya que ni siquiera menciona en su argumentario nada que se refiera al contenido de los mismos, limitándose a invocar la sentencia de esta Sala de 22-1-2014, sobre el criterio para dilucidar cuando una modificación de las condiciones de trabajo tiene carácter sustancial, para sostener que estamos ante una manifestación del "ius variandi" empresarial, en contra de lo sostenido por la propia empresa al contestar el 20-6-2012 a la carta de reclamación del sindicato AST, al decirle:

"De esta forma [con la cláusula de compensación de devengos circunstanciales vacaciones] se mantienen globalmente las condiciones económicas del colectivo, sin que se haya producido modificación retributiva".

La parte recurrente no desvirtúa -ni siquiera lo intenta- las argumentaciones de la sentencia recurrida (convenio 132 de la OIT y jurisprudencia comunitaria) y en nuestra propia jurisprudencia representada por la sentencia de esta Sala de 26-7-2010.

Conviene recordar, con la sentencia recurrida, que:

"El convenio 132 de la OIT, en su art. 7.1 dispone: Toda persona que tome vacaciones de conformidad con las disposiciones del presente Convenio percibirá, por el período entero de esas vacaciones, por lo menos su remuneración normal o media (incluido el equivalente en efectivo de cualquier parte de esa remuneración que se pague en especie, salvo si se trata de prestaciones permanentes de que disfruta el interesado independientemente de las vacaciones pagadas), calculada en la forma que determine en cada país la autoridad competente o el organismo apropiado".

La Sentencia del TJUE, caso Lock, llega a la conclusión de que

"el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que se opone a las disposiciones y a las prácticas nacionales en virtud de las cuales un trabajador cuya retribución está compuesta, por un lado, por un salario base y, por otro, por una comisión cuyo importe se fija en función de los contratos celebrados por el empresario gracias a las ventas obtenidas por ese trabajador, sólo tiene derecho, en concepto de vacaciones anuales retribuidas, a una retribución formada exclusivamente por su salario base".

A su vez, nuestra sentencia de 26-7-2010 señala que acreditado que en este caso no existe CºCº que determine los conceptos retributivos que han de abonarse en período vacacional, rige la regla general de que las vacaciones han de retribuirse

"de acuerdo con la remuneración normal o media obtenida por el trabajador en la época de actividad, lo cual es acorde con su finalidad: garantizar el disfrute efectivo del derecho a vacaciones mediante la continuidad de la percepción de la renta del trabajo habitual".

Y que por tanto la retribución por vacaciones

"ha de comprender todos los conceptos salariales en su promedio, no incluyéndose en ellos y siendo excepción los conceptos salariales de carácter extraordinarios establecidos para remunerar también actividades extraordinarias. Así, pues, para que un concepto salarial sea excluido de la retribución de las vacaciones no basta que este concepto sea debido a una circunstancia no habitual en el trabajo realizado, sino que es preciso que el trabajo mismo que se remunera sea también extraordinario".

Realmente, la empresa basa toda su argumentación en que los trabajadores han seguido percibiendo sus retribuciones de convenio sin merma alguna porque los devengos circunstanciales de vacaciones han sido abonados en los años 2012 a 2014 por vía de compensación, a través de los incrementos de los módulos de incentivos.

Pero, al margen de que las anteriores consideraciones suscitan serias dudas sobre la posibilidad de que la empresa lleve a cabo la compensación referida con el incremento establecido para los módulos de incentivos, lo cierto es que, como indica la sentencia recurrida y opina el Ministerio Fiscal, la empresa no prueba que los devengos circunstanciales a computar en el período de vacaciones hayan sido verdaderamente abonados por esa vía compensatoria que alega.

El motivo se desestima y con ello el recurso.

FALLO

Desestimamos el recurso de casación interpuesto por Telefónica de España, SAU contra la sentencia de la AN de 21-7-2014. Sin costas.

VER SENTENCIA

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