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SENTENCIA DEL TSJ DE ANDALUCÍA DE 11-12-2014


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SENTENCIA DEL TSJ DE ANDALUCÍA DE 11-12-2014 SOBRE PRESTACIÓN POR CUIDADO DE MENORES AFECTADOS POR CÁNCER U OTRA ENFERMEDAD GRAVE

RESUMEN

Requisito de que ambos progenitores trabajen. Posible causa de extinción por enfermedad grave de uno de ellos por la que se le declara en situación de incapacidad permanente, circunstancia que determina la extinción de la relación laboral y su falta de alta por cese en la actividad laboral.

Recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Málaga, de 10-4-2014, en el que ha intervenido como parte recurrente Ibermutuamur, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social Nº 274 y como parte recurrida, D. Remigio.

ANTECEDENTES DE HECHO

En el proceso de Seguridad Social en materia prestacional seguido en el Juzgado de lo Social nº 1 de Málaga a instancia de D. Remigio contra Ibermutuamur, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 274, en súplica de que se revocase la decisión de dicha entidad colaboradora por la que se le había extinguido la prestación por cuidado de su hija menor gravemente enfermo, se dictó sentencia el 10-4-2014, aclarada por auto de 10-6-2014, cuyo fallo era del tenor siguiente:

Se estima la demanda formulada por D. Remigio contra INSS y revocar la resolución impugnada, declarando el derecho del actor a continuar percibiendo las prestaciones económicas correspondientes a la reducción de su jornada por motivo del cuidado de su hija, condenando a la Mutua Ibermutuamur a estar y pasar por esta declaración.

En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes:

Mediante resolución de 30-1-2012, la Mutua concedió al actor la prestación para cuidado de hijos menores enfermos, con una B.R. diaria de 63,48 euros, 50% reducción de jornada, B.R. ajustada 31,74 euros y fecha de inicio de pago de 1-1-2012. Por resolución de 8-2-2012 se modificó la anterior resolución y se estableció como fecha de inicio la de 1-2-2012.

La esposa del actor y madre de la hija fue declarada en situación de IPA con efectos de 12-5-2012 y falleció el 1-9-2009.

La madre como consecuencia de su enfermedad sufría limitación funcional de los dos brazos que le impedía muchas de las tareas diarias.

Por resolución de 1-6-2012, la Mutua procedió a la extinción de la prestación reconocida porque uno de los progenitores no se encontraba de alta.

El 9-5-2014, la demandada anunció recurso de suplicación en el que solicitaba la revocación de la sentencia y la ratificación de su decisión de extinguir el subsidio.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda y revocó la decisión de la entidad colaboradora que había extinguido la prestación concedida al demandante para el cuidado de su hijo menor afectado por enfermedad grave, por no hallarse el otro progenitor en situación de alta, ello por entender que se mantenía la necesidad de cuidado, aun con la declaración de incapacidad permanente del otro progenitor, determinante de su falta de alta. Contra dicha sentencia, la mutua interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase dicha resolución y confirmase la extinción decidida.

SEGUNDO.- La parte recurrente, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, formaliza un solo motivo de suplicación, de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, en concreto, de los artículos 135 quáter de la LGSS, y 2 y 7.3 c) del Real Decreto 1148/2011, de 29-7, para la aplicación y desarrollo, en el sistema de la Seguridad Social, de la prestación económica por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave. Sostiene la entidad colaboradora que dichas disposiciones exigen que ambos progenitores trabajen y que el cese de la actividad laboral es causa de extinción del subsidio en cuestión.

La parte recurrida impugna dicho motivo, abogando por una interpretación integradora de las normas, que conduzca, como lo ha hecho la sentencia de instancia, a admitir que la grave enfermedad que aquejó al otro progenitor, impidiéndole el cuidado de su hijo enfermo, autorizase a continuar con la percepción del subsidio aun el cese de su relación laboral por razón de la incapacidad permanente declarada.

En relación con el cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave, artículo 135 quáter de la LGSS establece que

Artículo 135 quáter (LGSS). Situación protegida y prestación económica.

Se reconocerá una prestación económica a los progenitores, adoptantes o acogedores de carácter preadoptivo o permanente, en aquellos casos en que ambos trabajen, para el cuidado del menor/es que estén a su cargo y se encuentren afectados por cáncer (tumores malignos, melanomas y carcinomas), o por cualquier otra enfermedad grave, que requiera ingreso hospitalario de larga duración, durante el tiempo de hospitalización y tratamiento continuado de la enfermedad, acreditado por el informe del Servicio Público de Salud u órgano administrativo sanitario de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Será requisito indispensable que el beneficiario reduzca su jornada de trabajo, al menos, en un 50 por 100 de su duración, a fin de que se dedique al cuidado directo, continuo y permanente, del menor.

Cuando concurran en ambos progenitores, adoptantes o acogedores de carácter preadoptivo o permanente, las circunstancias necesarias para tener la condición de beneficiarios de la prestación, el derecho a percibirla sólo podrá ser reconocido a favor de uno de ellos.

El desarrollo reglamentario de esta disposición se encuentra en el citado Real Decreto 1148/2011, de 29-7, para la aplicación y desarrollo, en el sistema de la Seguridad Social, de la prestación económica por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave, en cuyo artículo 2, apartado 1 se establece que

Real Decreto 1148/2011, de 29-7

Artículo 2. Situación protegida.

1. A efectos de la prestación por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave, se considerará situación protegida la reducción de la jornada de trabajo que, de acuerdo con lo previsto en el párrafo tercero del artículo 37.5 del E.T., lleven a cabo las personas progenitoras, adoptantes y acogedoras de carácter familiar preadoptivo o permanente, cuando ambas trabajen, para el cuidado del menor a su cargo afectado por cáncer u otra enfermedad grave incluida en el listado que figura en el anexo de este real decreto.

Así mismo, el artículo 7.3. c) de dicha norma establece que

Real Decreto 1148/2011, de 29-7

Artículo 7. Nacimiento, duración, suspensión y extinción del derecho.

3. El subsidio se extinguirá:

c) Cuando una de las personas progenitoras, adoptantes o acogedoras del menor cese en su actividad laboral, sin perjuicio de que cuando ésta se reanude se pueda reconocer un nuevo subsidio si se acredita por la persona beneficiaria el cumplimiento de los requisitos exigidos y siempre que el menor continúe requiriendo el cuidado directo, continuo y permanente.

Como justifica el preámbulo de esa disposición reglamentaria, y recuerda esta Sala (sentencia de 22-5-2014)

Real Decreto 1148/2011, de 29-7

PREÁMBULO

La disposición final 21ª de la Ley 39/2010, de 22-12, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2011, ha modificado varios preceptos del texto refundido de la LGSS y, al mismo tiempo, ha añadido también un nuevo artículo 135 quáter en la referida Ley, todo ello con la finalidad de ampliar la acción protectora de la Seguridad Social, incorporando en el ordenamiento jurídico de la protección social una prestación económica destinada a los progenitores, adoptantes o acogedores que reducen su jornada de trabajo para el cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave.

Dicha prestación, con naturaleza de subsidio, tiene por objeto compensar la pérdida de ingresos que sufren las personas interesadas al tener que reducir su jornada, con la consiguiente disminución de salarios, ocasionada por la necesidad de cuidar de manera directa, continua y permanente de los hijos o menores a su cargo, durante el tiempo de hospitalización y tratamiento continuado de la enfermedad. El subsidio, por tanto, viene predeterminado por la reducción efectiva de la jornada laboral y por las circunstancias en que ésta se lleva a cabo por las personas trabajadoras.

Sentando lo anterior, del relato de hechos probados de la sentencia, se desprende que la entidad colaboradora concedió al demandante, que había visto reducida su jornada de trabajo para cuidar de su hijo gravemente, junto con su esposa, el subsidio previsto para tales situaciones, con efectos desde el 1-2-2012. Ésta, a su vez, fue diagnosticada de …, dolencia que, entre otras limitaciones, afectaba a la funcionalidad de los brazos. Con efectos desde el 12-5-2012, y como consecuencia de dicha enfermedad, le fue reconocida la situación pensionada de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta. La mutua, con efectos desde el 1-6, extinguió el subsidio porque uno de los progenitores no se encontraba de alta.

La sentencia de instancia, tal como se ha adelantado, revoca dicha decisión de la mutua, y restablece al demandante en la percepción del subsidio extinguido, por considerar que la asistencia económica por la necesidad de que el padre cuide de la hija, con una reducción de su jornada y de su salario, se mantiene, porque la madre perdió el trabajo pero fue por la declaración en situación de IPA y estaba imposibilitada para cuidar a la hija y por tanto el marido y padre de la hija enferma tenía que seguir cuidando a ésta. Esta conclusión la refuerza con las previsiones del artículo 7.2.a) del citado Real Decreto 1148/2011, según el cual

Real Decreto 1148/2011

Artículo 7. Nacimiento, duración, suspensión y extinción del derecho.

2. La percepción del subsidio quedará en suspenso:

a) En las situaciones de incapacidad temporal, durante los periodos de descanso por maternidad y paternidad y en los supuestos de riesgo durante el embarazo y de riesgo durante la lactancia natural y, en general, cuando la reducción de la jornada de trabajo por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave concurra con cualquier causa de suspensión de la relación laboral.

No obstante cuando, por motivos de salud, la persona que se hacía cargo del menor no pueda atenderle y se encuentre en situación de incapacidad temporal o en periodo de descanso obligatorio de maternidad por nacimiento de un nuevo hijo podrá reconocerse un nuevo subsidio por cuidado de menores a la otra persona progenitora, adoptante o acogedora, siempre que la misma reúna los requisitos para tener derecho al subsidio.

Es decir, de haber sido la esposa quien percibiera el subsidio, al ser declarada en IT podría haberse reconocido el subsidio al marido. Carece de sentido que si se la declara en IPA por una grave enfermedad que la autolimita, el marido y la menor se encuentren en peor situación (fundamento de derecho primero, párrafo tercero).

La Sala ha de mostrarse conforme con la solución dada por el magistrado de instancia, si para ello se atiende, como ha destacado la doctrina de suplicación, a la razón de ser de esta prestación económica no es otra que facilitar la conciliación de la vida familiar y laboral y, en buena medida, hacer realidad así el mandato contenido en el artículo 39.2 de nuestra Carta Magna acerca de la protección integral de los hijos, en este caso los menores de 18 años afectados por cáncer u otra enfermedad grave, quienes, bien mirado, son los verdaderos causantes del subsidio litigioso, por mucho que los beneficiarios del mismo sean los progenitores, adoptantes o acogedores de carácter preadoptivo o permanente, y también de la familia sentencia (sentencia del TSJ de Madrid de 9-5-2014).

Cuando la norma prevé como causa extintiva aquel cese de la actividad laboral de una de las personas progenitoras, lo hace en tanto que éste, por esa desvinculación laboral, ya está en condiciones de atender al cuidado del menor. En otras palabras, si uno de los progenitores no está sujeto a la dedicación que requiere toda actividad laboral, entiende la norma reguladora de esta prestación que el mismo puede prestar a su hijo la atención que requiere la enfermedad (sentencia del TSJ de Aragón de 18-7-2012. Pero este no es el caso de otro progenitor, de la esposa de D. Remigio, que por razón de su gravísima enfermedad, que repercutía directamente en funcionalidad de sus extremidades superiores, necesarias para el cuidado de su hijo, tal como se destaca en el relato judicial, no estaba en condiciones de asumir tal dedicación. Y es que esa enfermedad, determinó finalmente su fallecimiento en octubre de 2013.

Y es que, en definitiva, la situación personal del demandante, tras ser declarada su esposa en situación de incapacidad permanente, y ver extinguido, por tanto, su contrato de trabajo -tal como se reconoce en la demanda- conforme al artículo 49.1.e) del E.T., seguía siendo la misma en cuanto a la necesidad del cuidado de su hijo enfermo, y persistencia de la reducción de jornada por tal motivo.

Por todo ello, ha de concluirse que la causa de extinción del subsidio no concurrió, por lo que el magistrado de instancia, al revocar la decisión de la entidad colaboradora, no infringió los preceptos invocados como tal en el recurso.

FALLO

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por Ibermutuamur y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Málaga, de 10-4-2014.

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante el TS, que se preparará dentro de los 10 días siguientes a la notificación de esta sentencia.

VER SENTENCIA

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