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SENTENCIA DEL TSJ DE ANDALUCÍA DE 14-01-2016 SOBRE DERECHO A LA JUBILACIÓN ANTICIPADA EN CASO DE DESVINCULACIÓN INCENTIVADA Recurso de suplicación interpuesto por el INSS y la TGSS contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Córdoba. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Se presentó demanda por Pedro Antonio contra el INSS y la TGSS sobre Seguridad Social. Se dictó sentencia el 30-10-2014 por el Juzgado de referencia, con estimación parcial de la demanda. SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: Primero.- D. Pedro Antonio, nacido en 1952 presentó solicitud a la Seguridad Social el 3-6-2013 para que se le concediese la pensión de jubilación correspondiente, en la que se hacía constar que dejó de cotizar en 2013. Segundo.- El 12-6-2013, el INSS de Córdoba acordó denegar su solicitud en base a: “En la fecha de hecho causante, en 2013 acredita ser demandante de empleo de forma ininterrumpida desde el 30-4-2013, por lo que el plazo de inscripción como demandante de empleo es inferior a los 6 meses inmediatamente anteriores a la fecha de solicitud de la jubilación exigidos legalmente para acceder a la jubilación anticipada, según lo establecido en el artículo 161 bis 2.b) de la LGSS, aprobada por RD-Legº 1/1994, de 20-6." Tercero.- El actor Presentó reclamación previa ante el INSS en Córdoba, que fue desestimada por resolución de 4-11-2013, en la que se expone que: "Le informamos que no existe en su caso acuerdo colectivo, en los términos fijados en el segundo párrafo del art. 161 bis.2 de la LGSS, significándole además que el documento aportado resulta contradictorio con respecto al contrato de desvinculación incentivada que figura en el expediente inicial. Contrato que, por otra parte, no puede suplir la inexistencia de acuerdo colectivo debido a la falta del desarrollo reglamentario necesario de dicho art. en este punto para proceder a su aplicación, conforme a lo que establece la Disposición Final 2ª de la Ley 40/2007, de Medidas en materia de Seguridad Social". Cuarto.- Conforme certificado del Gerente de Gestión de empleo de la Dirección de empleo y coordinación territorial de Telefónica de España, SAU, de 11-11-2013, el actor pasó el 29-7-2003 a la situación de Desvinculación Incentivada. Quinto.- El actor fue perceptor de prestación por desempleo desde 30-6-2004 al 29-06-2006, conforme certifica el SPEE. Sexto.- Mediante resolución de 4-11-2013 se le reconoce al actor una pensión de jubilación del 76% de su base reguladora de 2.812,35€, con fecha de efectos del 31-10-2013. Séptimo.- Consta en autos el Plan Social del ERE de Telefónica de España SAU, 2003-2007. Octavo.- Mediante resolución del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de 29-7-2003, se acordó: “Autorizar a Telefónica de España, S.A.U., la extinción de los contratos de trabajo de 15.000 trabajadores de su plantilla, pertenecientes a los distintos centro de trabajo, que podrán voluntariamente acogerse al Plan diseñado al efecto y que se concreta en el acuerdo de 23-7-2003 y en el documento anexo (Plan Social y medidas complementarias de gestión al expediente) suscrito con el C.I. de la Empresa y representaciones sindicales mayoritarias en la forma, términos y condiciones que se estipulan en el mismo...". Noveno.- Consta acreditado que: - la empresa abonó al actor durante los 2 años inmediatamente anteriores a la fecha de la jubilación, la cantidad de 92.328,45€. - Por prestación de desempleo percibió la cantidad de 28.366,80€. - Abonó a la Seguridad Social por Convenio Especial suscrito la cantidad de 18.500,40€. La cantidad total abonada por la empresa dividida por 24 mensualidades da: 92.328,45€/24 = 3.847,01€, que es superior a la cantidad mensual conjunta de la prestación mensual por desempleo más la cantidad mensual por Convenio Especial: 28.366,80€/24= 1.181,95 + 18.500,40/24 = 770,85€= 1.952,80€." TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el INSS y la TGSS que fue impugnado por Pedro Antonio. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- El actor solicita que: - la pensión de jubilación, que le fue reconocida por el INSS con efectos de 31-10-2013, le fuese reconocida con efectos de la fecha de solicitud, el 3-6-2013 - se condene a la administración demandada a resarcirse del importe al que se vio obligado a hacer frente para el pago mensual de la cuota del Convenio especial concertado con la Tesorería, durante los meses de junio a octubre de 2013, por un total de 4.556,50 euros, más los intereses legales previstos. La sentencia de instancia estima la primera pretensión, y desestima la segunda, por apreciar respecto de la misma la falta de jurisdicción planteada por el INSS. Frente a dicha sentencia se alza el INSS en suplicación, articulando su recurso con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 de la LRJS. SEGUNDO.- Con el adecuado sustento procesal, denuncia el recurrente la infracción del art. 161.2 d) bis de la LGSS, en la redacción dada tras la Ley 40/2007 de 4-12, que regula la jubilación anticipada de los trabajadores. Señala que el núcleo de la controversia queda centrado en determinar si se cumple el requisito de acreditar, en la fecha del hecho causante, el 1-6-2013, ser el actor, demandante de empleo de forma ininterrumpida en un período al menos de 6 meses anteriores; señalando que el actor solo acredita tal extremo desde el 30-4-2013. Aduce además, que el actor no reúne los requisitos necesarios para acceder a la jubilación anticipada que contempla la citada norma, ya que cesó en su relación laboral con Telefónica S.A. el 15-9-1998 en virtud de contrato de prejubilación de conformidad con lo previsto en el convenio, por lo que su cese tuvo carácter voluntario, añadiéndose además que la excepción a los requisitos de los apartados b) y d) del art. 161 bis precisan de un desarrollo reglamentario. (¿Y MIENTRAS TANTO QUÉ?) Finalmente, sostiene que no existe en el caso que se contempla, acuerdo colectivo en los términos fijados en el segundo párrafo del art. 161 bis 2 de la LGSS, significando que el documento aportado resulta contradictorio con respecto al contrato de desvinculación incentivada que figuraba en el expediente inicial. Contrato que no puede suplir la inexistencia de acuerdo colectivo debido a la falta de desarrollo reglamentario. Se opone la parte actora, en su escrito de impugnación, al motivo de recurso, negando las afirmaciones que realiza el recurrente, y postulando la confirmación de la sentencia recurrida. El artículo 161 bis 2 de la LGSS, en la redacción dada por la Ley 40/2007, de 4-12 dice: "2. Podrán acceder a la jubilación anticipada, los trabajadores que reúnan los siguientes requisitos: a) Tener cumplidos los 61 años de edad, sin que a estos efectos resulten de aplicación los coeficientes reductores a que se refiere el apartado anterior. b) Encontrarse inscritos en las oficinas de empleo como demandantes de empleo durante un plazo de, al menos, 6 meses inmediatamente anteriores a la fecha de solicitud de la jubilación. c) Acreditar un período mínimo de cotización efectiva de 30 años, sin que, a tales efectos, se tenga en cuenta la parte proporcional por pagas extraordinarias. A estos exclusivos efectos, se computará como cotizado a la Seguridad Social, el período de prestación del servicio militar obligatorio o de la prestación social sustitutoria, con el límite máximo de un año. d) Que el cese en el trabajo, como consecuencia de la extinción del contrato de trabajo, no se haya producido por causa imputable a la libre voluntad del trabajador. A tales efectos, se entenderá por libre voluntad del trabajador la inequívoca manifestación de voluntad de quien, pudiendo continuar su relación laboral y no existiendo razón objetiva que la impida, decide poner fin a la misma. Se considerará, en todo caso, que el cese en la relación laboral se produjo de forma involuntaria cuando la extinción se haya producido por alguna de las causas previstas en el artículo 208.1.1. Los requisitos exigidos en los apartados b) y d) no serán exigibles en aquellos supuestos en los que el empresario, en virtud de obligación adquirida mediante acuerdo colectivo o contrato individual de prejubilación, haya abonado al trabajador tras la extinción del contrato de trabajo, y en los dos años inmediatamente anteriores a la solicitud de jubilación anticipada, una cantidad que, en cómputo global, represente un importe mensual no inferior al resultado de sumar la cantidad que le hubiera correspondido en concepto de prestación por desempleo y la cuota que hubiera abonado o, en su caso, la cuota de mayor cuantía que hubiera podido abonar en concepto de convenio especial con la Seguridad Social. En los casos de acceso a la jubilación anticipada a que se refiere este apartado, la pensión será objeto de reducción mediante la aplicación, por cada año o fracción de año que, en el momento del hecho causante, le falte al trabajador para cumplir 65 años, de los siguientes coeficientes: 1.º. Entre 30 y 34 años de cotización acreditados: 7,5 por ciento. 2.º. Entre 35 y 37 años de cotización acreditados: 7 por ciento. 3.º. Entre 38 y 39 años de cotización acreditados: 6,5 por ciento. 4.º. Con 40 o más años de cotización acreditados: 6 por ciento. Para el cómputo de los años de cotización se tomarán años completos, sin que se equipare a un año la fracción del mismo." En el supuesto aquí enjuiciado la cuestión debatida, en contra de lo que parece indicar el recurrente, no se centra en dilucidar si el actor, que causó baja en Telefónica el 30-06-04, acogiéndose a uno de los Programas de Adecuación de Plantillas del ERE acordado entre Telefónica de España S.A.U. y sus trabajadores, y aprobado por la Dirección General de Trabajo el 29-7-2003, pasando a la situación de desvinculación incentivada, tiene o no derecho a la jubilación anticipada al cumplir los 61 años de edad, de acuerdo con lo preceptuado anteriormente, habida cuenta que si bien le fue inicialmente denegada en Resolución de 12-6-2013, ratificada por la posterior desestimatoria de la Reclamación Previa, de 4-11-2013, lo cierto es que en Resolución de 4-11-2013 (la misma fecha en que se le denegaba la Reclamación Previa) se le reconoció la Jubilación en los términos anteriormente referidos. La sentencia de instancia ratifica tal Resolución en cuanto a la corrección del reconocimiento de la pensión y en aplicación del art. 1.6 del RD 1132/2009 y de la Jurisprudencia en interpretación de la misma que invoca, estima la demanda en cuanto al reconocimiento de la pensión en la fecha postulada por el actor. No cabe por tanto ya cuestionarnos el cumplimiento de los requisitos que dieron acceso a la pensión ya reconocida por la propia Entidad Gestora, señalando que los argumentos que contiene el recurso del INSS ni hacen referencia a la fecha de efectos reconocida (cuestión controvertida), reiterando de nuevo los motivos de denegación que ya lucían en la Resolución denegatoria de la Reclamación previa, que quedó superada por la Resolución superior; y además introducen de nuevo los argumentos sobre la voluntariedad del cese del actor, utilizando unos datos (fechas y convenios) que nada tienen que ver con el presente procedimiento, y que obedecen sin duda a un error de transcripción. En definitiva, y no apreciándose en la sentencia recurrida las infracciones legales denunciadas, procede sin más su confirmación, con desestimación del presente recurso. FALLO Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el INSS y la TGSS contra la sentencia de 30-10-2014 del Juzgado de lo Social nº 4 de Córdoba en virtud de demanda sobre Seguridad Social formulada por Pedro Antonio contra el INSS y la TGSS, confirmamos la sentencia recurrida. Contra esta sentencia cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los 10 días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS . En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de "cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos". b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción. c) que las "sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso", advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que "Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición". 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