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SENTENCIA DEL TSJ DE ANDALUCÍA DE 19-04-2017 QUE OBLIGA A READMITIR O INDEMNIZAR A UNA TRABAJADORA DE UNA EMPRESA MULTISERVICIOS EN FUNCIÓN DE LAS CONDICIONES GENERALES DEL CONVENIO DE HOSTELERÍA RESUMEN El TSJA ha dado la razón a las tesis defendidas por los sindicatos en una sentencia novedosa en la que obliga a readmitir o indemnizar a una trabajadora de una empresa multiservicios en función de las condiciones generales del convenio de hostelería. Una decisión que reconoce, en la práctica, que la empleada, una camarera de piso, no podía regirse por las condiciones establecidas por su empresa, sino por las que regulan la actividad en el conjunto del sector, que fijan otras garantías y un sueldo mensual bastante más sustancioso. El fallo declara el despido improcedente. El razonamiento jurídico supone la vuelta a las circunstancias anteriores a 2012 y a la aprobación de la reforma laboral, cuando a ningún hotel se le ocurría recurrir a un intermediario para la limpieza de habitaciones. Entre otras cosas, porque no existía la posibilidad legal de que los trabajadores cobraran por debajo del convenio de hostelería. Recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 13 de Málaga, de 25-11-2016, en el que han intervenido como recurrente Dª Andrea y como recurridas Mantelnor Outsourcing S.L., Vincci Hoteles S.A., Dª Evangelina, Dª Laura y Dª Clemencia. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO: Dª Andrea presentó demanda contra Mantelnor Outsourcing S.L. y Vincci Hoteles S.A., en la que suplicaba la declaración de nulidad o, subsidiariamente, de improcedencia de su despido y la condena de las demandadas al abono de 8.218,68 €. A requerimiento del Juzgado se procedió a la desacumulación de la acción de cantidad, por lo que en la demanda, tan sólo se impugna el despido. SEGUNDO: La demanda se turnó al Juzgado de lo Social nº 13 de Málaga TERCERO: El 25-11-2016 se dictó sentencia cuyo fallo era del tenor siguiente: “Estimando la demanda interpuesta por Dª Andrea frente a la empresa Mantelnor Outsourcing S.L., sobre despido, declaro la improcedencia del despido de la actora, condenando a la demandada a que, a su elección, le readmita en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la resolución presente -con el descuento que proceda por circunstancia incompatible- o bien le indemnice con la suma de 750,89 €, debiendo estar y pasar las partes por el pronunciamiento presente con respecto a las responsabilidades que pudieran acontecer, advirtiendo por último a la demandada que la opción señalada habrá de efectuarse ante este Juzgado de lo Social en el plazo de los 5 días siguientes, desde la notificación de la sentencia, entendiéndose que de no hacerlo así se opta por la readmisión. Se desestima la demanda con respecto a Vincci Hoteles S.A., Dª Evangelina, Dª Laura y Dª Clemencia, en el sentido de absolverlas de los pedimentos aducidos en su contra”. CUARTO: En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes: - La actora presta servicios desde el 4-8-2015, para la empresa Mantelnor, con la categoría de camarera de pisos, jornada de 30 horas a la semana, con un salario bruto de 781,25 €/mes. La variación de jornada de 40 horas a 30 se estableció conforme acuerdo, suscrito por empresa y trabajadora, de 12-11-2015. El salario que le correspondería a la actora por una jornada de 40 horas/semanales sería de 1.041 €/mes. Si se aplicara el Convenio de Hostelería de Málaga sería 1.839,46 €. La actora realizaba su actividad en jornada completa, prestando servicios efectivos 40 horas a la semana. - La actora presta sus servicios en el Hotel Vincci Posada del Patio 5, en virtud de contrato de arrendamientos de servicios por el que el primero externaliza el servicio de limpieza, mantenimiento y reposición de habitaciones, así como las zonas comunes del Hotel. - La empresa Mantelnor tiene infraestructura, organización, plantilla y CºCº propio, dedicada especialmente a la explotación de servicios auxiliares, por medio de contratos de arrendamientos de servicios con diferentes entidades. - La empresa Mantelnor es quien, por medio de sus cargos intermedios, daba las órdenes a la actora, planificaba su jornada, concedía los permisos (maternidad de la actora), las vacaciones y los descansos, siendo el uniforme diferente a los empleados del Hotel. - Dª Evangelina, es empleada del Hotel Vincci, siendo su categoría o puesto coordinadora de calidad. - En noviembre de 2015, Dª Evangelina, Dª Laura y la actora tuvieron una conversación sobre la realización del servicio de limpieza de habitaciones, mostrando las primeras discrepancias y quejas sobre la conducta o actitud de la actora (la conversación fue grabada por la actora). - El 4-3-2016 la actora presenta denuncia ante la Inspección de Trabajo, trato denigrante y exceso de jornada. En fecha de salida de 13-6-2016 la Inspección comunica a la actora que como resultado de la Inspección realizada se ha formalizado acta de infracción, proponiendo la correspondiente sanción a la empresa por no acreditar o presentar el registro diario de jornada, advirtiendo asimismo la necesidad de plantificar del riesgo psicosocial y la comunicación con dos meses de antelación a los trabajadores de sus vacaciones. El 4-3-2016 la actora inicia I.T. por síndrome de ansiedad orgánica. - El 4-3-2016 la empresa remite burofax a la trabajadora comunicándole su despido disciplinario. El burofax se recibe el 7-3-2016. - Junto a la actora fue despedida, el mismo día, otra compañera por hechos similares. QUINTO: La demandante interpuso recurso de suplicación. FUNDAMENTOS JURÍDICOS PRIMERO: La trabajadora fue despedida disciplinariamente por Mantelnor Outsourcing S.L. En la demanda se impugna ese despido, solicitando se declare la existencia de cesión ilegal de aquella empresa a Vincci Hoteles S.A. y se declare la nulidad o, subsidiariamente, la improcedencia del despido. La sentencia del Juzgado de lo Social ha declarado que no existe cesión ilegal y ha declarado improcedente el despido, condenando a Mantelnor Outsourcing S.L., exclusivamente. En el recurso de suplicación se solicita la declaración de la existencia de cesión ilegal de Mantelnor Outsourcing S.L. a Vincci Hoteles S.A., y se condene solidariamente a ambas empresas a las consecuencias del despido disciplinario, estableciendo como salario regulador del despido el establecido en el CºCº de Hostelería de la provincia de Málaga. SEGUNDO: Al amparo del artículo 193 b) de la LRJS, la demandante solicita: - La siguiente nueva redacción del hecho probado cuarto: “La empresa Mantelnor se constituyó el 5-8-1997 teniendo infraestructura, organización, plantilla y CºCº propio, dedicada especialmente a la explotación de servicios auxiliares, por medio de contratos de arrendamientos de servicios con diferentes entidades. Mantelnor se identifica en el tráfico jurídico-laboral como una ETT, denominándose como "Mantelnor ETT”. - La siguiente nueva redacción del hecho probado quinto: “La empresa Mantelnor es quien, por medio de sus cargos intermedios, daba las órdenes a la actora, planificaba su jornada, las vacaciones y los descansos, siendo el uniforme diferente a los empleados del hotel”. Mantelnor Outsourcing S.L. impugna los motivos de suplicación, alegando que la denominación de ETT se debe a un error y que, por lo tanto, no procede la redacción alternativa propuesta del hecho probado cuarto; y que la redacción alternativa propuesta del hecho probado quinto es intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida. La redacción alternativa propuesta del hecho probado cuarto debe ser estimada. La redacción alternativa propuesta del hecho probado quinto debe ser desestimada ya que el hecho de que la demandante no haya solicitado permiso de maternidad durante la vigencia de su relación laboral no lleva consigo que no haya solicitado otro tipo de permisos. TERCERO: El recurso denuncia infracción del artículo 3.1 del CºCº del sector de hostelería de Málaga, en relación con los artículos 3.1 y 3.3 del E.T., 14 de la Constitución y 23.3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, por entender que los servicios prestados por la demandante se encuentran dentro del ámbito de aplicación del referido CºCº, resaltando que el objeto social de la empresa para la que prestaba servicios se encuentra dentro del ámbito de aplicación de ese convenio. Así mismo, denuncia infracción de los artículos 42 y 43 del E.T., por entender que existe cesión ilegal por parte de Mantelnor Outsourcing S.L. a Vincci Hoteles S.A., por lo que esta segunda empresa debe ser declarada también responsable de las consecuencias de la declaración de improcedencia del despido. Mantelnor Outsourcing S.L. impugna los motivos de suplicación, alegando que el convenio aplicable es el convenio de empresa y que no se ha producido cesión ilegal, con lo que la sentencia recurrida no ha incurrido en las infracciones legales denunciadas. La demandante ha sido contratada por Mantelnor Outsourcing S.L. el 4-8-2015 con la categoría profesional de camarera de pisos desempeñando su prestación de servicios en el Hotel Posada del Patio, propiedad de Vincci Hoteles S.A., con una jornada semanal de 40 horas, a pesar de que firmó un documento con aquella empresa por el que se reducía la jornada a 30 horas semanales. Dicha prestación de servicios tiene la cobertura del contrato de arrendamiento de servicios firmando entre ambas empresas en virtud del cual la segunda externaliza el servicio de limpieza, mantenimiento y reposición de habitaciones y zonas comunes del hotel. En el objeto social de Mantelnor Outsourcing S.L. figura, entre otras actividades, la prestación de servicios auxiliares de mantenimiento, limpieza y restauración en establecimientos de hostelería y turismo. El CºCº de hostelería de Málaga, dispone, en su artículo 1 que: “...será de aplicación a las empresas y trabajadores del sector de la hostelería” y que “se incluyen en este sector todas las empresas que, independientemente de su titularidad y fines perseguidos, realicen en instalaciones fijas o móviles y tanto de manera permanente como eventual” una serie de actividades, regulando en las secciones primera y segunda, los hoteles; y, en su artículo 3.1 dispone lo siguiente: “1. Este CºCº regula las relaciones laborales entre las empresas y la totalidad de los trabajadores que prestan sus servicios en las actividades citadas en el artículo 1 del mismo. A las actividades desarrolladas por camareras de pisos, personal de restaurante, cocina y recepción, cualquiera que sea la empresa para la que presten sus servicios, les serán de aplicación las condiciones previstas en el presente CºCº”. En el V Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería, no aparece una norma similar, con lo que su contenido se configura como una mejora establecida en favor de los trabajadores del sector, entre otros, las camareras de pisos, en la provincia de Málaga. Mantelnor Outsourcing S.L. cuenta con CºCº de empresa, en cuyo artículo 2 se establece que “las normas de este Convenio serán de aplicación a la empresa Mantelnor Outsourcing y a los trabajadores dedicados a prestar servicios para la misma, con independencia del centro de trabajo, zona habitual de trabajo y tipo de actividad desarrollada en todos los servicios incluidos en su objeto social”. El artículo 42 del E.T., regula la subcontratación de obras o servicios entre empresas, permitiendo que el objeto de la misma sean obras o servicios correspondientes a la propia actividad desempeñada, estableciendo unas garantías para los trabajadores en estos supuestos. La jurisprudencia del TS, entiende que propia actividad de la empresa es la que engloba las obras y servicios nucleares de la misma, en concreto, “las obras o servicios que pertenecen al ciclo productivo de la empresa, esto es, que forman parte de las actividades principales de la empresas”, de tal forma que nos encontramos ante una contrata de este tipo, “cuando de no haberse concertado ésta, las obras y servicios debieran realizarse por el propio empresario comitente so pena de perjudicar sensiblemente su actividad empresarial.” La aplicación de esta doctrina conduce, en el supuesto enjuiciado, a declarar que la actividad subcontratada por Vincci Hoteles S.A. a Mantelnor Outsourcing S.L. corresponde a la propia actividad de aquella y, por lo tanto, los trabajadores de ésta tienen derecho al reconocimiento de las garantías establecidas en el artículo 42 del E.T., en concreto, de las obligaciones de seguridad social y de naturaleza salarial, en los términos establecidos en el apartado segundo del mismo. Esta conclusión viene avalada por el contenido del artículo 3.1 del CºCº de hostelería de Málaga, que reconoce a las camareras de pisos las condiciones que figuran en ese CºCº con independencia de que la empresa que las haya contratado no sea la titular del hotel. En todo caso, aun admitiendo a efectos meramente dialécticos, que la actividad de las camareras de pisos no fuese "propia actividad" de la empresa hotelera, debe resaltarse que la no aplicación a la demandante del CºCº de hostelería por Mantelnor Outsourcing S.L. constituye un fraude, a la vista del contenido del contrato de arrendamiento de servicios suscrito entre Mantelnor Outsourcing S.L. y Vincci Hoteles S.A., en el que se basa la redacción del hecho probado segundo, de acuerdo con lo manifestado en el primer fundamento de derecho de la sentencia recurrida, contiene una cláusula -la 12.5- en la que aquella empresa manifiesta que: “...conoce el calendario y horario de trabajo, y condiciones sociolaborales de la empresa cliente, así como todas sus normas internas y de organización... comprometiéndose a prestar los servicios atendiendo a dichas circunstancias y con respeto a la organización y disciplina del centro”. Por ello, la puesta en relación del objeto social de Mantelnor Outsourcing S.L., con el artículo 3.1 del CºCº de hostelería de Málaga, con el artículo 42 del E.T., con el concepto de "propia actividad" de este artículo, y con el propio contrato de arrendamiento de servicios, lleva a la Sala a concluir que, a pesar de que exista un convenio de empresa de Mantelnor Outsourcing S.L., esta empresa viene obligada a abonar a las camareras de pisos a su servicio, que prestan servicios en Vincci Hoteles S.A., el salario establecido en el CºCº de Hostelería de la provincia de Málaga. A esa conclusión no es obstáculo el convenio de empresa de Mantelnor Outsourcing S.L., ya que la aplicación del mismo constituye un fraude a la demandante, prohibido por el art. 6.2 del Código Civil. Por tanto, el salario regulador de su despido ha de ser el de 1.839,46 € mensuales con prorrata de pagas extraordinarias, que es el fijado en el CºCº de hostelería de Málaga para las camareras de pisos, o lo que es lo mismo el de 60,48 € diarios con prorrata de pagas extraordinarias. Por tanto, la indemnización correspondiente a la declaración de improcedencia del despido, para el caso de no readmisión, asciende a 1.330,56 €. En la medida en que no lo ha entendido así, la sentencia recurrida ha infringido el artículo 3.1 del CºCº de hostelería de Málaga, en relación con los artículos 3.1 y 3.3 del E.T., lo que conduce a la estimación del primero de los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 c) de la LRJS. CUARTO: La jurisprudencia del TS, ha analizado recientemente el tema de la cesión ilegal y explicitado los diferentes criterios para su calificación, declarando “que la actuación empresarial en el marco de la contrata sea un elemento esencial para la calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal...” “que el ámbito de la cesión del artículo 43 del E.T. es más amplio que el de las cesiones fraudulentas o especulativas, pues lo que contempla el artículo 43 del E.T. es -como dice la 14-9-2001- un supuesto de interposición en el contrato de trabajo y la interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal” “que la finalidad que persigue el artículo 43 del E.T. es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real”. Y aunque la cesión de fuerza de trabajo, que permite obtener lucro de la mano de obra sin que se integre en la actividad laboral, puede producirse tanto a través de la interposición como a través de la intermediación, termina señalando la citada sentencia que: “el artículo 43.2 del E.T. describe 4 conductas sancionables o, mejor, con consecuencias garantistas en beneficio del trabajador afectado: 1) que el objeto del contrato de servicios entre las empresas se limite a la mera puesta a disposición del trabajador de la cedente a la cesionaria; 2) que la cedente carezca de actividad u organización propia y estable; 3) que no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de la actividad; o 4) que no ejerza las funciones inherentes a la condición de empresario”. En el supuesto enjuiciado la redacción del apartado de hechos probados de la sentencia recurrida no permite afirmar que, en realidad, la demandante prestase servicios bajo el ámbito del poder de dirección y organización de Vincci Hoteles S.A., ya que Mantelnor Outsourcing S.L. tenía dos supervisoras, una de limpieza y otra de hostelería, y una coordinadora de servicio, de las que dependían directamente las camareras de pisos, entre quienes se encuentra la demandante, a quien, además, proporcionaba el material necesario para el desempeño de su trabajo, y de quien controlaba el horario y la jornada, autorizando permisos y vacaciones. En consecuencia, la sentencia recurrida, al denegar la existencia de cesión ilegal, no ha incurrido en infracción alguna de los arts. 42 y 43 del E.T., lo que conduce a la desestimación del 2º de los motivos de suplicación. En cualquier caso, se completa el fallo de la sentencia recurrida con la absolución de las 3 codemandadas respecto de las que nada se decía en el mismo. FALLO I.- Se estima parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Dª Andrea y se revoca la sentencia del Juzgado de lo Social nº 13 de Málaga, de 25-11-2016. II.- En su lugar; 1.- Se estima sustancialmente la demanda formulada por Dª Andrea frente a Mantelnor Outsourcing S.L., se declara improcedente el despido de 4-3-2016, y se condena a dicha empresa, a su opción, a readmitirle en su mismo puesto de trabajo y con las mimas condiciones que debió tener en la fecha del despido, con abono de los salarios dejados de percibir, desde el 4-1-2016, hasta la fecha en que se le notificó la sentencia del Juzgado de lo Social nº 13, a razón de un salario diario con prorrata de pagas extraordinarias de 60,48 €, o bien a indemnizarle en la suma de 1.330,56 €. 2.- Se absuelve a Vincci Hoteles S.A. de las pretensiones deducidas en su contra en la demanda formulada por Dª Andrea. 3.- Se desestima la demanda formulada por Dª Andrea frente a Dª Evangelina, Dª Laura y doña Clemencia, absolviendo a dichas demandadas de las pretensiones deducidas en su contra en esa demanda. III.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante el TS, que se preparará dentro de los 10 días siguientes a la notificación de esta sentencia. VER SENTENCIA VER OTRAS SENTENCIAS DE TEMAS LABORALES http://www.lapirenaicadigital.es/SITIO/SENTENCIASLAB.html
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