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SENTENCIA DEL TSJ DE ANDALUCIA DE 19-05-2016


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SENTENCIA DEL TSJ DE ANDALUCIA DE 19-05-2016 SOBRE DESPIDO OBJETIVO POR AUSENCIAS JUSTIFICADAS AL TRABAJO QUE EXCEDEN DEL 20 % DE LA JORNADA

Despido objetivo por ausencias justificadas al trabajo por ejercicio de cargo público (concejal).

Cómputo de los porcentajes de absentismo laboral: por jornadas completas.

Recurso de suplicación interpuesto por Ente Publico Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos y Dª Inés contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Cádiz

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Se presentó demanda por Dª Inés, contra Ente Público Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos sobre Despido. Se dictó sentencia el 22-7-2014 con estimación parcial de la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

- La demandante, Inés, afiliada al Régimen General de la Seguridad Social ha venido prestando servicios para la empresa demandada ISE siéndole reconocida una antigüedad desde el 26-1-2006 percibiendo un salario a efectos de despido de 4.214,69 € /diarios.

- La demandante es concejala del Ayuntamiento de Cádiz desde el mes de mayo de 2007.

- La demandante ha sido notificada el 7-3-2014 carta de despido basado en causas objetivas por "faltas de asistencia al trabajo", previsto en el art 52 d) del E.T.

HECHOS

Dª Inés ha tenido varias faltas de asistencia al trabajo. Ha estado ausente en el mes de abril de 2013 un total de 5.47 jornadas, afectando a 6 días sobre 22 jornadas hábiles (27,3 %), sumando un total de 2.460 minutos con un porcentaje de ausencia del 24,85 %. En el mes de mayo de 2013 se ausentó de su puesto de trabajo 4,90 jornadas afectando a 11 días laborales sobre 22 jornadas hábiles (50%), sumando un total de 2.205 minutos, con un porcentaje de ausencia del 22,27 %.

Así mismo, la suma de sus ausencias del puesto de trabajo en los 12 meses anteriores (abril de 2012 a marzo de 2013) supera las 29,20 jornadas, con un total de 13.154 minutos, que, teniendo en cuenta los 247 días hábiles anuales en la provincia de Cádiz (contando el período vacacional como hábil), el porcentaje de ausencia es de 11,83 %.

La indemnización está cifrada en 22.944,85 € y el preaviso de 15 dias, 1.353,35 € fue abonado a la trabajadora.

El 31-3-2014 se interpuso por la demandante reclamación previa que era desestimada por el ISE por silencio administrativo, no resolviendose ésta.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Dª Inés y Ente Público Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos, que fue impugnado por la parte contraria.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La sentencia de instancia declaró la improcedencia de la extinción del contrato de la demandante, por faltas de asistencia al trabajo justificadas que exceden del 20% de la jornada, por haber computado la empresa los minutos de ausencia al trabajo no jornadas completas, declarando que tal conducta no supone vulneración del derecho fundamental, por lo que ha sido recurrida en suplicación por ambas partes por la vía del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, pretendiendo el Ente Público Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos que se declare la procedencia del despido objetivo y la actora que se califique como nulo por vulneración del derecho fundamental, reclamando una indemnización de 25.000 € por los perjuicios sufridos.

En primer lugar examinaremos el recurso de suplicación interpuesto por el Ente Público Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos, en el que se denuncia por la vía del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , la infracción del artículo 52 d) párrafo 2º del E.T., norma que dispone que:

"Artículo 52. Extinción del contrato por causas objetivas.

El contrato podrá extinguirse:

d) Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20% de las jornadas hábiles en 2 meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los 12 meses anteriores alcance el 5% de las jornadas hábiles, o el 25% en 4 meses discontinuos dentro de un período de 12 meses.

No se computarán como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de 20 días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda...".

En este caso la sentencia declara probado en la fundamentación jurídica que la actora se ausento un total de 2.460 minutos en abril de 2013, lo que supone un porcentaje de jornada del 24,85% y en mayo de 2013 un total de 2.205 minutos con un porcentaje de ausencia del 22,27%, superando las ausencias en los 12 meses anteriores de abril de 2.012 a marzo de 2.013 un total de 13.154 minutos, lo que supone un 11,83 % de la jornada anual, con lo que las ausencias superaron los límites legales de absentismo laboral que justifican la extinción del contrato de trabajo, siendo la cuestión a debatir si estos porcentajes de absentismo laboral pueden ser computados por minutos o se exige la ausencia de jornadas completas.

La Sala no puede menos que aceptar el criterio de la Magistrada de instancia de que las jornadas que se deben computar son jornadas completas y no ausencias parciales del puesto de trabajo, y ello porque las normas reguladoras del despido como medida extintiva de las relaciones laborales no puede ser objeto de una interpretación extensiva, sino estricta, sin poder incluir en su regulación supuestos como el presente que no están expresamente previstos en la misma que utiliza el término de "jornadas hábiles", por lo que se refiere a la jornada completa y no a una ausencia parcial de la jornada laboral.

Otro argumento a favor de que el cómputo de la jornada se realice por jornadas completas, es la necesidad de que la normativa reguladora de esta causa de extinción del contrato contenida en el E.T. tenga una vocación de generalidad, es decir, que se pueda aplicar por igual a todos los trabajadores, ya que la interpretación que mantiene la empresa supondría tratar de forma más desfavorable a aquellos trabajadores que prestan servicios en empresas que tienen un control horario más sofisticado, debiendo también facilitarse a los trabajadores el control de la posible concurrencia de la causa, pudiendo determinar fácilmente el número de jornadas en las que se ha ausentado justificadamente, dificultando mucho este control si tuvieran que computar los minutos de jornada realizados, sobre todo, cuando no consta que de forma habitual el Ente Público Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos comunique a sus trabajadores la jornada realizada desglosada en horas y minutos.

La causa prevista en el artículo 52 d) del E.T. tiene como finalidad la de extinguir el contrato cuando el absentismo del trabajador determina una ausencia significativa en la prestación de servicios y por tanto una merma de su productividad, con el correlativo aumento de los costes laborales sin contraprestación alguna, ya que para los supuestos de faltas injustificadas al puesto de trabajo la ley prevé el despido disciplinario, siendo otra de las características de esta causa que las ausencias están justificadas, es decir, que no existe una voluntad del trabajador de incumplir sus obligaciones profesionales, estando prevista esta causa de extinción del contrato normalmente para los supuestos de bajas laborales continuadas, en los que el trabajador se ausenta necesariamente por su imposibilidad de trabajar.

En este caso la actora se ausenta para cumplir un deber público, estando en perfectas condiciones de prestar su trabajo, sin que la empresa le realizara objeción alguna durante 7 años ya que fue despedida el 7-3-2014, por lo que nos encontramos ante un supuesto de tolerancia empresarial, ya que el Ente Público conocía que estas ausencias tenían como finalidad asistir a los plenos del Ayuntamiento o celebrar bodas, pudiendo haber objetado algo al respecto ya que la celebración de bodas no es un deber ineludible de los ediles públicos, pudiendo realizarla cualquiera de ellos, con más obligación lógicamente los que tienen concedida la exclusividad o la dedicación parcial, ya que los que carecen de esta dedicación como la actora sólo tienen obligación de asistir a las reuniones de los órganos colegiados del Ayuntamiento.

También habría podido solicitar cierta justificación en relación con la duración de los Plenos o de su presencia en el Ayuntamiento, lo que no ha hecho, habiéndose limitado a esperar a que un cómputo escrupuloso de la jornada le fuera favorable para justificar la extinción del contrato de forma objetiva, favorecido por el hecho de que el cumplimiento del horario esté muy controlado en el Ente Público hasta el punto de determinarse los minutos de jornada que se realiza, por lo que hemos de afirmar que este cómputo es excesivamente rigorista y contrario a la normativa que justifica el despido, que exige que la ausencia se produzca por jornadas completas, todo ello sin perjuicio de que el Ente Público Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos realice un mayor control de las ausencias de la actora y su justificación, ya que el cargo de concejal le autoriza a ausentarse para participar en el gobierno municipal, no a faltar al trabajo el tiempo que tenga por conveniente participe o no en un Pleno Municipal.

Asimismo debemos tener en cuenta otra razón para atenuar el rigorismo del cómputo de la jornada que realiza el Ente Público, pues aunque no esté previsto en el artículo 52 d) del E.T., la exclusión a efectos del cómputo del absentismo de los supuestos en los que el trabajador o trabajadora ejerce un cargo de representación de los ciudadanos puede equipararse al ejercicio de funciones de representación de los trabajadores, ya que en ambos casos se está actuando por delegación una representación legal y en beneficio de terceros, sin embargo al no existir una exclusión expresa en la norma, tampoco podemos interpretarla como un supuesto de ausencia de absentismo laboral, ya que esta forma de representación está al margen del E.T. y de las relaciones laborales de la empresa, por lo que al no beneficiar directamente a la organización y planificación de la empresa, no puede justificarse que la ausencia para ejercer un cargo público se valore de forma igualitaria que la ausencia de un representante unitario o sindical.

En consecuencia fue acertada la sentencia de instancia al exigir que el absentismo se compute por jornadas completas, por lo que debemos confirmar el pronunciamiento de la Magistrada declarando la improcedencia del despido, desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Ente Público Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos.

SEGUNDO.- El recurso interpuesto por la actora tiene como finalidad la de obtener la declaración de nulidad del despido por vulneración de los derechos fundamentales, por lo que se articula por la vía del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, denunciando la infracción del artículo 23 de la Constitución Española y 53.4 del E.T..

Igualmente la Sala debe coincidir con el criterio de la Magistrada de instancia, ya que el Ente Público Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos en ningún momento ha obstaculizado el ejercicio del derecho a participar en el gobierno municipal, es precisamente la facilitación de este derecho lo que ha motivado que sus ausencias fueran cada vez más prolongadas y para supuestos como son el de oficiar bodas que no son de ejercicio obligatorio por parte de los ediles municipales.

Para que se aprecie la vulneración de los derechos fundamentales, es necesario acreditar una conducta de la empresa obstativa al ejercicio de estos derechos, pero no hay más que leer la carta de despido para observar que la recurrente de forma habitual realizaba una jornada laboral reducida, ausentándose por ejemplo durante horas 12 días en el mes de mayo, cuando en dicho mes debería realizar 22 jornadas hábiles completas, realizando durante el año anterior a su despido una jornada anual muy reducida en relación con la que hubiera debido cumplimentar.

La demandante por lo expuesto no ha aportado indicios suficientes para que se aprecie una vulneración del derecho fundamental que reclama, ya que no basta su condición de concejal para considerar que la conducta de la empresa extinguiendo su contrato tenga como finalidad limitar o impedir sus funciones de representación, pues como hemos dicho la empresa considera todas las ausencias relacionadas con el ejercicio de su cargo público justificadas, sino que en aras del principio de la buena fe que debe regir las relaciones laborales estas ausencias deben realizarse en términos de razonabilidad, sin perjuicio de que deba justificar a la empresa la duración de sus ausencias que en ocasiones son bastante excesivas, por lo que no apreciándose la vulneración de ningún derecho fundamental debemos desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la actora, confirmando la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos.

FALLO

Desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por el Ente Público Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos y Dª Inés contra la sentencia de 22-7-2014 del Juzgado de lo Social nº 1 de Cádiz, en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta en impugnación de despido y vulneración de derechos fundamentales a instancias de Dª Inés contra el Ente Público Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos y confirmamos la sentencia impugnada en todos sus pronunciamientos.

Contra esta sentencia cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que podrá ser preparado por cualquiera de las partes dentro de los 10 días hábiles siguientes a la notificación de la misma

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