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SENTENCIA DEL TSJ DE ASTURIAS DE 10-10-2017 SOBRE RECLAMACIÓN DE CANTIDAD POR ATRASOS GENERADOS POR VACACIONES DE LOS AÑOS 2011 A 2015 Si el Convenio no contempla cantidad o conceptos a abonar en tal período, debe estarse a la retribución media o normal del trabajador durante su jornada ordinaria de trabajo. Recurso de suplicación formalizado por el Telefónica de España, S.A.U., contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo en el procedimiento ordinario seguido a instancia de Luis Alberto frente a Telefónica de España, S.A.U. y el FOGASA. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO: Luis Alberto presentó demanda contra Telefónica de España, S.A.U. y el FOGASA, ante el Juzgado de lo Social, que, dictó la sentencia el3-5-2017. SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados: 1.- El actor viene prestando sus servicios para Telefónica de España S.A.U., en el grupo V ASC, Nivel 7, percibiendo un salario bruto mensual de 3.286,63 €, sin inclusión de pagas extraordinarias. El demandante tiene una antigüedad referida a fecha 15-3-1991, en virtud de contrato indefinido, a tiempo completo, y siendo el centro de trabajo en Oviedo. 2.- El actor, como trabajador de la Red de Ventas, entre sus emolumentos percibe una partida salarial denominada "incentivos ventas", que es, una compensación salarial por la superación de un Plan de Incentivos que la aprueba para cada ejercicio. Desde el 1-9-2004, el actor está Fuera de Convenio, dentro de la Red de Ventas. 3.- A la empresa demandada le es de aplicación el "I Convenio Colectivo de empresas vinculadas (CEV)". 4.- Los Devengos Circunstanciales en Vacaciones, figura en nómina como "Comp.Dev.Circuns.Vacac.", consisten en la retribución que se abona en un solo pago a año vencido, en el mes de marzo del año posterior a su generación, de determinados conceptos retributivos variables y relacionados con la prestación afectiva del servicio, que no se devengan en el período de vacaciones del trabajador. El reconocimiento de derecho al pago de Devengos Circunstanciales para toda la plantilla de trabajadores de Telefónica de España SAU, independientemente de estar dentro o fuera de convenio, es de consecuencia de la Sentencia firme dictada por la AN de 14-7-1993 (Autos 77/1993), promovida por demanda Colectiva de UGT y CCOO, ratificada por Sentencia del TS de 21-1-1994, que en su fallo declaró "Que la empresa demandada debe de incluir en el cálculo del salario correspondiente a las vacaciones las siguientes partidas salarias "horas nocturnas, complemento por horas trabajadas desde las 15:30 a 22 horas, complemento por horas trabajadas en sábado, domingo o festivo, compensación en dos domingos o festivos consecutivos, Plus de Nochebuena, Nochevieja, Navidad y Año Nuevo, compensación económica a profesores en horas de jornada, compensación por trabajos en antena, incentivos por venta y compensación en jornada partida", y desestimamos el resto de las pretensiones contenidas en la demanda ". En virtud de esta resolución judicial desde el año 1995 se han abonado y de forma interrumpida hasta el año 2011, a todos los trabajadores, tanto el personal fuera, como dentro de Convenio el complemento de Devengos Circunstanciales por vacaciones. 5.- Desde marzo de 2012 la empresa demandada, de forma unilateral deja de pagar al personal de fuera de Convenio de la red de ventas los "Devengos Circunstanciales por vacaciones", lo percibido el año anterior (ejercicio año 2011) por incentivo por ventas. 6.- El 21-7-2014 la AN, declaró: La nulidad de la actuación empresarial consistente en retribuir las vacaciones al personal de la red de ventas fuera de convenio excluyendo la parte del salario consistente en incentivos por objetivos y/o ventas percibidos en el transcurso del año. El derecho de este personal a percibir el salario del período vacacional correspondiente a los años 2011, 2012, 2013 y sucesivos incluyendo dichos incentivos en la proporción 3 correspondiente al citado período. Y condenamos a Telefónica de España, SAU a estar y pasar por estas declaraciones a todos los efectos. 7.- Contra la anterior Sentencia de la AN de fecha 21-7-2014 , la empresa demandada, Telefónica de España, SAU, interpuso Recurso de Casación, dictándose Sentencia por el TS, el 30-11-2015, en cuyo fallo se señala: Desestimamos el recurso de casación interpuesto por Telefónica de España, SAU contra la sentencia de la AN de 21-7-2014. 8.- El demandante, siendo personal de Fuera de Convenio de la Red de Ventas de Telefónica España y dado que la Empresa no le ha abonado la compensación de Devengos Circunstanciales por vacaciones correspondientes a los ejercicios de los años 2011, 2012, 2013, 2014 y 2015, en cumplimiento de lo establecido en las Sentencias antes citadas de Conflicto Colectivo, genera una deuda derivada de la relación laboral mantenida en dicho periodo. La cantidad adeudada por este concepto, es de 3.606,58 € TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: Estimo la demanda formulada por Luis Alberto, contra Telefónica de España SAU, declarando el derecho del actor a percibir la compensación denominada "devengo circunstancial por vacaciones" aún ocupando puesto de "fuera de convenio" incluyendo los incentivos por ventas y/o objetivos percibidos anualmente en la retribución por vacaciones y a que se le reconozca adeudar la cantidad bruta de 3.606,58 euros, por el concepto de atrasos devengados en los años 2011, 2012, 2013, 2014 y 2015, con sus correspondientes intereses legales (10%), condenando a la empresa demandada a estar y pasar por tal declaración y a su efectivo cumplimiento y abono. CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Telefónica de España, S.A.U. FUNDAMENTOS DE DERECHO Primero.- Es objeto del procedimiento que se declare el derecho del actor a percibir la cantidad de 3.606,58 en concepto de atrasos generados -devengo circunstancial por vacaciones- correspondientes a las vacaciones de los años 1011, 2012, 2013, 2014 y 2015, condenado a la empresa demandada a su abono. Frente a la sentencia de instancia se alza en suplicación la parte demandada y solicita la revocación de la sentencia de instancia y la integra desestimación de la demanda. Segundo.- En el primero y único de los motivos, en sede de revisión fáctica, interesa la parte recurrente que se adicione un nuevo párrafo en el que se exprese: "... A partir del año 2011 se produjo una variación en el cálculo del módulo que correspondía al personal fuera de convenio como lo es el actor -desde el 1-9-2004 el actor se encuentra en situación de fuera de convenio, dentro de la red de ventas, para incluir dentro del mismo la cantidad que venía percibiendo por devengo circunstancial de vacaciones, por lo que se compensó esa cantidad a la que tenían derecho, siendo así que de prosperar la pretensión del actor se produciría un enriquecimiento injusto dado que esta medida se realizó de forma que garantizase que los empleados afectados no perdieran la compensación correspondiente a la posible disminución de ventas por el disfrute de vacaciones, mediante el incremento de los módulos de incentivos en todos los casos. Se ha acreditado por tanto que D. Luis Alberto pretende la inclusión 2 veces de la parte proporcional del incentivo de vacaciones, aspecto no pretendido por la normativa nacional y comunitaria analizada en la sentencia dictada en el presente procedimiento". Ya la simple lectura del texto transcrito provoca su rechazo, no sólo porque su contenido es claramente conclusivo y, por tanto, predeterminante del fallo, lo que por sí solo impediría su reflejo en el relato histórico, sino también, y fundamentalmente, porque de ninguna de las conclusiones propuestas se deducen de manera clara y objetiva, sin necesidad de efectuar los razonamientos y especulaciones que el propio recurrente hace, y que, por si misma, carece de la más mínima eficacia revisora. Tercero.- En el mismo primer motivo del recurso, sin solución de continuidad, denuncia el recurrente la infracción de la doctrina recogida en el Sentencia del TSJ de Madrid de 30-6-2016. Hay que recordar que si bien el artículo 193 de la LRJS señala como posible objeto del recurso de suplicación en su apartado c): "examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia", por tal ha de entenderse únicamente la doctrina legal emanada del TA, siendo necesarias, al menos, 2 sentencias conformes (o una sola dictada en unificación de doctrina) y, por tanto, al no crear propia y verdadera 5 jurisprudencia, no puede basarse este motivo en la infracción de doctrina de las Salas de lo Social de los TSJ, ni siquiera cuando el criterio del Juez colisione con el de la Sala ante la que se sustancia el recurso. En cualquier caso, habrá que recordar, como así lo hace la Juzgadora a quo, que la cuestión objeto de litigio ya fue abordada en la sentencia de la AN de 21-7-2014 al resolver la demanda de conflicto colectivo, firme al resultar confirmada por la Sentencia del TS de 30-11-2015, en la que puede leerse: "Conviene recordar, con la sentencia recurrida, que: "El convenio 132 de la OIT, en su art. 7.1 dispone: Toda persona que tome vacaciones de conformidad con las disposiciones del presente Convenio percibirá, por el período entero de esas vacaciones, por lo menos su remuneración normal o media (incluido el equivalente en efectivo de cualquier parte de esa remuneración que se pague en especie, salvo si se trata de prestaciones permanentes de que disfruta el interesado independientemente de las vacaciones pagadas), calculada en la forma que determine en cada país la autoridad competente o el organismo apropiado". La Sentencia del TJUE 539/12, caso Lock, llega a la conclusión de que "el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que se opone a las disposiciones y a las prácticas nacionales en virtud de las cuales un trabajador cuya retribución está compuesta, por un lado, por un salario base y, por otro, por una comisión cuyo importe se fija en función de los contratos celebrados por el empresario gracias a las ventas obtenidas por ese trabajador, sólo tiene derecho, en concepto de vacaciones anuales retribuidas, a una retribución formada exclusivamente por su salario base". A su vez, nuestra r sentencia de 26-7-2010 señala que acreditado que en este caso no existe CºCº que determine los conceptos retributivos que han de abonarse en período vacacional, rige la regla general de que las vacaciones han de retribuirse "de acuerdo con la remuneración normal o media obtenida por el trabajador en la época de actividad, lo cual es acorde con su finalidad: garantizar el disfrute efectivo del derecho a vacaciones mediante la continuidad de la percepción de la renta del trabajo habitual". Y que por tanto la retribución por vacaciones "ha de comprender todos los conceptos salariales en su promedio, no incluyéndose en ellos y siendo excepción los conceptos salariales de carácter extraordinarios establecidos para remunerar también actividades extraordinarias. Así, pues, para que un concepto salarial sea excluido de la retribución de las vacaciones no basta que este concepto sea debido a una circunstancia no habitual en el trabajo realizado, sino que es preciso que el trabajo mismo que se remunera sea también extraordinario". Realmente, la empresa basa toda su argumentación en que los trabajadores han seguido percibiendo sus retribuciones de convenio sin merma alguna porque los devengos circunstanciales de vacaciones han sido abonados en los años 2012 a 2014 por vía de compensación, a través de los incrementos de los módulos de incentivos. Pero, al margen de que las anteriores consideraciones suscitan serias dudas sobre la posibilidad de que la empresa lleve a cabo la compensación referida con el incremento establecido para los módulos de incentivos, lo cierto es que, la empresa no prueba que los devengos circunstanciales a computar en el período de vacaciones hayan sido verdaderamente abonados por esa vía compensatoria que alega". En consecuencia, resulta aplicable al supuesto de autos lo dispuesto en el Art. 160.5 de la LRJS en cuanto establece que la sentencia firme producirá efectos de cosa juzgada sobre los procesos individuales pendientes de resolución o que puedan plantearse, que versen sobre idéntico objeto o en relación de directa conexidad con aquél, tanto en el orden social como en el contencioso-administrativo. Sexto.- 1. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 204 de la LRJS, se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la 6 sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir. 2. Asimismo procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso. FALLO Desestimamos el recurso de suplicación, interpuesto por "Telefónica de España SAU" contra la sentencia del Juzgado de lo Social de lo Social nº 4 de Oviedo de 3-5-2017, resolviendo la demanda sobre reclamación de cantidad instada por D. Luis Alberto, y, en consecuencia, confirmamos íntegramente la sentencia recurrida. Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose a la consignación o, en su caso, al aval el destino previsto legalmente. Se condena a la parte recurrente a que abone al Letrado impugnante la cantidad de 500 euros. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito presentado en esta Sala de lo Social dentro del plazo de 10 días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma. VER SENTENCIA VER OTRAS SENTENCIAS SOBRE TELEFÓNICA |
