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SENTENCIA DEL TSJ DE CATALUNYA DE 29-02-2016 SOBRE MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO POR CAMBIO DE FUNCIONES Recurso de suplicación interpuesto por Amelia frente a la Sentencia del Juzgado Social nº 2 de Tarragona de 25-5-2015 siendo recurrida Telefónica de España, S.A.U.. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Se dictó sentencia el 25-5-2015 con el siguiente Fallo: "Desestimando íntegramente la demanda formulada por Dª Amelia contra Telefónica de España, S.A.U., absuelvo a ésta de todos los pronunciamientos en su contra." SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: - La Trabajadora presta servicios para la Empresa desde el 1-8-1989. - La Trabajadora tenía reconocida hasta junio de 2013 la categoría de OTPI según clasificación prevista en el Anexo 2 del CºCº 2008.2010 y el subsiguiente 2011 a 2013, de Telefónica España, S.A.U.. La Trabajadora hasta febrero 2006 realizaba funciones en O+M, fuera de la oficina teniendo adjudicado un teléfono móvil y se desplazaba atendiendo averías. La Trabajadora de febrero a noviembre de 2006 pasó a realizar funciones I+M (Instalaciones y Mantenimiento) en el centro de trabajo de la Empresa, las funciones que realizaba era la atención y resolución de reclamaciones de abonados, introduciendo las mismas en una aplicación y redistribuyéndolas, la Trabajadora realizó alguna guardia con otros encargados y operarios así como un coordinador nacional. Durante parte de dicho período Estefanía que era encargada en esa época estuvo en situación de I.T.. A partir de noviembre de 2006 y hasta el 2-6-2013, la Trabajadora ha estado prestando servicios en otra sala del mismo departamento, básicamente sus funciones consistían en: "realizar los trabajos administrativos y/o complementarios necesarios para la correcta finalización de los procesos operativos y de gestión, utilizando los medios adecuados, incluidos los informáticos".. La Trabajadora nunca ha tenido personas a su mando y las tareas que realizaba eran supervisadas por un encargado u otro responsable, en particular durante el 2006, y del 2008 al 2013 por Fausto. La Trabajadora envía, recibe y es copiada en distintos correos electrónicos. La Trabajadora y todas las personas de la oficina de Tarragona tenían en su perfil de usuario del programa informático el correspondiente a mando en los años 2007, 2008, 2009, 2012 y 2013, hasta su cambio de puesto de trabajo en el programa informático de gestión de averías e incidencias. La Trabajadora no se presentó a los procesos 04/2011 para (EPI) 05/2011 (ERyS), con vacantes en la localidad de Tarragona en el año 2011. Mª Cristina (Encargada Ofimática Principal 2ª), Ramón (Encargado Planta Externa principal 2ª y Jose Luis, fueron baja en la empresa entre junio y noviembre 2006, mediante desvinculación incentivada plan 2003/2007. - A partir del 3-6-2013 la Trabajadora pasó a realizar funciones de Operador de Telecomunicaciones, habiéndose producido una restructuración del departamento en el que prestaba servicios. La actora interpuso demanda de modificación sustancial, contra el cambio de funciones ante el Juzgado de lo Social nº 1 de esta Ciudad que está archivado hasta que se resuelva el presente procedimiento. 3º) Por sentencia de este Juzgado de lo Social de 29-4-2010 se estimó la demanda interpuesta por la Trabajadora en materia modificación sustancial de condiciones de trabajo, considerando que el cambio de la Trabajadora del departamento I+M al departamento O+M constituía una modificación sustancial, por considerar que debía realizar unos turnos radicalmente distintos a los que venía efectuando, con noches y guardias. La categoría profesional de la Trabajadora es de OTPI, y en los Hechos Probados se dice que: "En el departamento I+M la actora efectúa tareas de gestión de operadoras y no realiza guardias, siendo las tareas esencialmente sedentarias. En dicho departamento la actora efectuaba un turno fijo". - La Trabajadora solicitó al Comité de Empresa la elaboración de informe sobre la clasificación profesional del demandante que fue emitido el 19-5-2011. En dicho informe el Comité de Empresa no realiza valoraciones sobre las funciones realizadas por la Trabajadora, y en cuanto a la cobertura de cualquier vacante en el grupo de encargados en la localidad de Tarragona estableció que tiene mejor derecho de acuerdo con la normativa de la Empresa el trabajador Fructuoso. - La Trabajadora es licenciada en Ciencias del Trabajo desde el año 2005. - Las diferencias salariales entre el salario de entrada de EPI y el salario de OPI percibido por la trabajadora de los años 2006 a 2014, es de 7.599,52€. Las diferencias salariales teniendo en cuenta todos los conceptos salariales entre el OPI y el EPI ascienden a 24.108,86€. TERCERO.- Contra dicha sentencia formalizó recurso de suplicación la parte actora. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que desestima la demanda se alza en suplicación la parte actora articulando el recurso por la vía de los apartados b) y c) del art 193 de la LRJS. Centrando los términos del recurso en que se declare el derecho a la categoría profesional de encargada de apoyo a la empresa colaboradora o su equivalente de EPI con derecho a percibir las diferencias salariales entre la categoría reconocida por la empresa y la que se postula en la cantidad de 24.108,86 euros por todos los conceptos salariales, devengada hasta la fecha de juicio más las cantidades que se hayan venido devengando desde entonces, condenando a la demandada a abonar la referida cantidad y subsidiariamente para el caso de que no fuese reconocida la categoría postulada, sea declarado su derecho al percibo de la cantidad referida con condena a la empresa a su abono a la demandante. Al amparo del art 193 b de la LRJS solicita la revisión de los hechos probados siguientes: a).-En el hecho probado segundo se propone la siguiente redacción: “La trabajadora ha realizado funciones de mando y de organización, supervisión y control de la calidad del servicio, desarrollando aspectos técnicos específicos y de carácter administrativo, con supervisión y organización del personal de averías telefónicas”. No es ajustada a derecho esta revisión ya que solo es posible la revisión de hechos probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. b).-En el hecho probado segundo se propone la siguiente redacción: "La trabajadora tenía en su perfil de usuario del programa informático el correspondiente a Mando en los años 2007, 2008, 2009, 2012 y 2013, hasta su cambio de puesto de trabajo en el programa informático de gestión de averías e incidencias. El perfil de la trabajadora es 000 Man OP, y los perfiles asociados "gestor telefónica Operaciones» y "Encargado telefónica Operaciones» en 2007 y 2008, y «Encargado Telefónica Operaciones en 2009 y 2013. Desestimamos la revisión en la forma propuesta ya que la Magistrada de instancia lo deduce de la valoración conjunta de la prueba documental y testifical. No quedando ello desvirtuado por la documental en base a la cual justifica la revisión del mismo. Se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. c).-Añadir un nuevo párrafo al hecho probado segundo, proponiendo la siguiente redacción: «La empresa otorgó a la actora la consideración de Encargado de Grupo Estable de Tarragona.» Desestimamos la adición del nuevo párrafo al hecho probado segundo en la forma propuesta ya que como lo alega la empresa demandada en la impugnación del recurso de suplicación, la Magistrada de instancia en la valoración conjunta documental y testifical de la prueba establece que la actora recibía instrucciones y las tramitaba con la supervisión de un encargado o responsable, no quedando ello desvirtuado por la documental en base a la cual justifica la revisión del citado hecho probado por la parte recurrente. SEGUNDO.- Al amparo del art 193 c) de la LRJS alega la infracción del art 39.2 del ET, art 12, categoría de EPI y art 24 derecho a las diferencias retributivas por realización de trabajos de categoría superior encuadrados en un grupo superior de la N.L. de Telefónica de España, S.A.U, ya que realizaba todas las funciones propias de EPI. Si no realizara funciones de encargado, no hubiera tenido el reconocimiento de la empresa. No se presentó a los procesos 472011 y 5/2011 para las vacantes de encargado, por tener ya el perfil de encargado a pesar de que no se le abonaba el salario correspondiente a dicha categoría profesional. TERCERO.- El artículo 39.2 del ET, establece lo siguiente: Movilidad funcional. La movilidad funcional para la realización de funciones, tanto superiores como inferiores, no correspondientes al grupo profesional sólo será posible si existen, además, razones técnicas u organizativas que la justifiquen y por el tiempo imprescindible para su atención. El empresario deberá comunicar su decisión y las razones de ésta a los representantes de los trabajadores. En el caso de encomienda de funciones superiores a las del grupo profesional por un período superior a 6 meses durante 1 año u 8 durante 2 años, el trabajador podrá reclamar el ascenso, si a ello no obsta lo dispuesto en CºCº o, en todo caso, la cobertura de la vacante correspondiente a las funciones por él realizadas conforme a las reglas en materia de ascensos aplicables en la empresa, sin perjuicio de reclamar la diferencia salarial correspondiente. Estas acciones serán acumulables. Contra la negativa de la empresa, y previo informe del comité o, en su caso, de los delegados de personal, el trabajador podrá reclamar ante la jurisdicción social. Mediante la negociación colectiva se podrán establecer períodos distintos de los expresados en este artículo a efectos de reclamar la cobertura de vacantes. CUARTO.- En el presente caso queda acreditado que la parte actora presta servicios para la Empresa desde el 10-8-1989, percibiendo un salario bruto mensual de 3.597€ con prorrata de pagas. Tenía reconocida hasta junio de 2013 la categoría de OTPI. La parte actora hasta febrero 2006 realizaba funciones en O+M, fuera de la oficina teniendo adjudicado un teléfono móvil y se desplazaba atendiendo averías. Y queda probado que desde el mes de febrero a noviembre de 2006 pasó a realizar funciones I-M (Instalaciones y Mantenimiento) en el centro de trabajo de la Empresa, las funciones que realizaba era la atención y resolución de reclamaciones de abonados, introduciendo las mismas en una aplicación y redistribuyéndolas, realizó alguna guardia con otros encargados y operarios así como un coordinador nacional. Y durante parte de dicho período Estefanía que era encargada en esa época estuvo en situación de I.T.. QUINTO.- Pero a partir de noviembre de 2006 y hasta el 2-6-2013, la parte actora ha estado prestando servicios en otra sala del mismo departamento, básicamente sus funciones consistían en: "realizar los trabajos administrativos y/o complementarios necesarios para la correcta finalización de los procesos operativos y de gestión, utilizando los medios adecuados, incluidos los informáticos. Por otra parte la actora nunca ha tenido personas a su mando y las tareas que realizaba eran supervisadas por un encargado u otro responsable, en particular durante el 2006, y del 2008 al 2013 por Fausto, encargado, según deduce de la testifical. También queda probado que la parte actora envía, recibe y es copiada en distintos correos electrónicos. Es decir la parte actora y todas las personas de la oficina de Tarragona tenían en su perfil de usuario del programa informático el correspondiente a mando en los años 2007, 2008,2009, 2012 y 2013, hasta su cambio de puesto de trabajo en el programa informático de gestión de averías e incidencias. El perfil de la Trabajadora es 000 Man OP, y los perfiles asociados gestor telefónica operaciones y encargado telefónica operaciones en 2007 y 2008, y encargado telefónica operaciones en 2009 y 2013. SEXTO.- En cuanto a la carga de la prueba como lo establece la sentencia de instancia el artículo 217 de la LEC dispone lo siguiente: Carga de la prueba. 1. Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones. 2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención. 3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior. 4. En los procesos sobre competencia desleal y sobre publicidad ilícita corresponderá al demandado la carga de la prueba de la exactitud y veracidad de las indicaciones y manifestaciones realizadas y de los datos materiales que la publicidad exprese, respectivamente. 5. De acuerdo con las leyes procesales, en aquellos procedimientos en los que las alegaciones de la parte actora se fundamenten en actuaciones discriminatorias por razón del sexo, corresponderá al demandado probar la ausencia de discriminación en las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. A los efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, el órgano judicial, a instancia de parte, podrá recabar, si lo estimase útil y pertinente, informe o dictamen de los organismos públicos competentes. 6. Las normas contenidas en los apartados precedentes se aplicarán siempre que una disposición legal expresa no distribuya con criterios especiales la carga de probar los hechos relevantes. 7. Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio. SÉPTIMO.- Por otra parte la jurisprudencia que recoge la Sentencia del TS de 6-10-2005 establece que la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte. Criterio éste que en la actualidad ya viene legalmente consagrado, al establecer el apartado 6 del tan citado art. 217 de la LECiv. vigente, tras haber suministrado determinadas reglas concretas acerca de la carga probatoria, que "para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo, el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio"». OCTAVO.- Ya que en la evaluación de competencias de la actora de 2010 realizada por la Empresa se establece: DO/OL/I+MR/APOYO A RESPONSABLE DE EQUIPO DE I+M RESIDENCIAL Encargado de Apoyo de la Empresa Colaboradora en la recepción, gestión, diagnóstico y reparación de los avisos de avería e instalaciones de los Servicios Residenciales, de acuerdo a las premisas operativas estipuladas para la primera línea de atención del servicio. Y en relación con la evaluación de competencias de Julián, encargado de redes y servicios resulta: OR/AT/I+MR/RESPONSABLE DE EQUIPO DE I+M RESIDENCIAL ASISTENCIA TÉCNICA. I+M Residencial. Encargado de la recepción, gestión, diagnóstico y reparación de los avisos de avería e instalaciones de los Servicios Residenciales, de acuerdo a las premisas operativas estipuladas para la primera línea de atención del servicio y gestión y mando de los grupos estables de trabajo. NOVENO.- Por lo que cabe concluir como lo establece la Magistrada de instancia en la valoración conjunta de la prueba que no se produce la infracción de los artículos citados en los términos que lo formula la parte recurrente, pues en este procedimiento que estamos analizando no queda acreditado que la parte actora tuviese personal a su mando, solo realizaba la gestión del servicio pero no lo organizaba, ya que actuaba bajo la supervisión de un encargado o responsable, pues de los correos seleccionados por la parte actora aportados por la misma no hay ninguno en el que se haga referencia a que sea encargada o tenga personal a su mando. Teniendo en cuenta que las tareas básicas de un operador las realiza también el encargado, pero el encargado tiene un equipo bajo su mando y tiene autonomía en sus funciones sin necesidad de un supervisor. No quedando ello desvirtuado como lo establece la sentencia de instancia por el trabajo que realiza la parte actora de una cierta complejidad. Al quedar acreditado como lo establece la sentencia de instancia que los trabajos que supervisa la parte actora no son los de otros operadores a su cargo sino las demandas e incidencias en el mantenimiento que se generaban, sin perjuicio de que coinciden el encargado y operador en realizar los actos administrativos , y los complementarios y necesarios para finalización de los procesos operativos y de gestión, utilizando los medios adecuados incluidos los informáticos. No quedando acreditado en consecuencia que realiza la parte actora funciones de superior categoría profesional. Ya que en este procedimiento como lo alega la parte demandada, el CºCº de Telefónica de España, el proceso de cobertura de vacantes se regula en los arts. 28, 44, 53. DÉCIMO.- Hay que precisar que la parte actora no se presentó a los procesos 04/2011 para (EPI) 05/2011 (ERyS), con vacantes en la localidad de Tarragona en el año 2011. Pues la parte actora solicita al Comité de Empresa la elaboración de informe sobre la clasificación profesionales, que fue emitido el 19/05/2011 y en el informe el Comité de Empresa no realiza valoraciones sobre las funciones realizadas por la Trabajadora y en cuanto a la cobertura de cualquier vacante en el grupo de encargados en la localidad de Tarragona estableció que tiene mejor derecho de acuerdo con la normativa de la Empresa el trabajador Fructuoso. FALLO Desestimamos el recurso de suplicación que formula Amelia, contra la sentencia del juzgado social nº 2 de Tarragona, en autos seguidos a instancia de aquella contra Telefónica de España S.A.U, en materia de clasificación profesional, y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos. La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante el TS. VER SENTENCIA VER OTRAS SENTENCIAS SOBRE TELEFÓNICA http://www.lapirenaicadigital.es/SITIO/SENTENCIASTEL.html
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