SENTENCIA DEL TSJ DE CASTILLA Y LEON DE 06-06-2019

SENTENCIA DEL TSJ DE CASTILLA Y LEON DE 06-06-2019 SOBRE CALIFICACIÓN DE LA GRAVEDAD DE UNA ENFERMEDAD PARA COMPUTAR O NO EN UN DESPIDO OBJETIVO

Recurso de Suplicación interpuesto por Zara España S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Valladolid de 22-6-2016 dictada en virtud de demanda promovida por Dª. Camino contra Zara España S.A. sobre despido.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Se presentó en el Juzgado de lo Social nº 1 de Valladolid demanda formulada por la actora.

SEGUNDO.- En referida sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes:

1º.- La demandante, Dª Camino ha venido prestando servicios para la empresa Zara España SAU, con una antigüedad de 10-9-1998, categoría profesional de Dependienta Primera, y percibiendo un salario mensual de 1.412,47 euros, con inclusión de pagas extras.

2º.- Con fecha 18-2-2016 recibió carta de despido objetivo.

3º.- Su médico a atención primaria certifica:

4º.- En la gastroscopia de 16-12-2015 se diagnostica lo siguiente: Lesiones agudas de la mucosa gástrica. Test de Helicobacter Pylori: Positivo.

TERCERO.- Se interpuso Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por la empresa demandada.

CUARTO.- Dictada sentencia por esta Sala el 12-12-2016 la misma fue recurrida en casación y el TS dictó sentencia el 28-1-2019 cuyo fallo es el siguiente:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Valladolid de 22-6-2016 estimó la demanda por despido deducida frente a la empresa Zara España, S.A.U., y declaró la improcedencia del despido objetivo de la trabajadora demandante, anudando a esa declaración las consecuencias legalmente inherentes a la misma en razón a los plazos temporales de las ausencias injustificadas sentencia que fue confirmada por la de esta Sala y la Sala de lo Social del TS casó la sentencia manteniendo que los plazos estaban atinadamente computados por la empresa.

Declarada la nulidad por la sentencia del TS se devolvieron los autos para que la Sala de Valladolid, partiendo de la existencia de la causa de despido objetivo prevista en el párrafo primero de la letra d) del artículo 52 del E.T., resuelva sobre la naturaleza de la enfermedad o enfermedades que dieron lugar a las bajas computadas y su posible exclusión de dicho cómputo, con las consecuencias legales que de ello pudieran derivarse. Procede, por tanto, en cumplimiento de dicho fallo entrar a determinar en esta sede si las ausencias de la trabajadora se debieron a tratamiento por enfermedad grave pues así se establece en la citada sentencia del Alto Tribunal.

Se recurrió en suplicación el fallo de instancia por la patronal Zara España, denunciando infracción por indebida interpretación y defecto de aplicación de lo establecido en el artículo 52 d) del E.T., así como la vulneración de la doctrina jurisdiccional que se cita en el escrito de recurso, manteniendo que el cómputo del absentismo laboral justificado que ampara la actuación de despidos objetivos por la causa contemplada en el precepto que se estima preterido, es cómputo que ha de efectuarse tomando en consideración, de un lado, los 2 meses inmediatos anteriores a la fecha de la adopción de la decisión extintiva del contrato de trabajo y, de otro lado, los 12 meses inmediatos anteriores a esa fecha, técnica de cómputo la citada que operaría en el presente caso el efecto de que la Sra. Leticia hubiere protagonizado un absentismo del 37,5% respecto de las jornadas hábiles existentes en los 2 meses anteriores al despido, y que las faltas de asistencia al trabajo en los 12 meses anteriores al despido hubieren supuesto un 11,96% de absentismo respecto de las jornadas hábiles existentes en esos 12 meses.

Sobre tal cuestión se ha pronunciado extensamente el TS en la sentencia que casa y anula la anterior de esta Sala para sostener que concurren los porcentajes de absentismo a que dicho precepto se refiere, debiendo por tanto entrarse como señala el Alto Tribunal a resolver sobre la naturaleza de la enfermedad o enfermedades que dieron lugar a las bajas computadas y su posible exclusión de dicho cómputo.

SEGUNDO.- Con carácter previo se ha de señalar que se plantea esta Sala si la determinación de la naturaleza de la enfermedad que dio lugar a las bajas es cuestión de hecho o jurídica por cuanto en el primer caso no sería este órgano el llamado para pronunciarse al respecto sino el de instancia, ahora bien, el fallo del TS es claro en tal sentido cuando en el apartado segundo de su parte dispositiva indica que esta Sala resuelva sobre dicho extremo y a la vista del contenido de los hechos probados de la sentencia y, sobre todo, al constar en el escrito de impugnación como motivo subsidiario de oposición al recurso de suplicación de la empresa la alegación de que las ausencias al trabajo trajeron causa del tratamiento médico por enfermedad grave se entiende que se puede resolver en esta sede el debate en los términos que se establece.

Parafraseando el final de nuestra anterior sentencia y cambiando el sentido de lo que en la misma señalábamos ahora sí es necesario "el examen de la oposición subsidiaria que se formula en la impugnación del recurso y que transita por el territorio de la consideración de que las ausencias al trabajo de Dª Leticia trajeron causa de tratamiento médico por enfermedad grave y que, por lo mismo, serían ausencias no computables a efectos de absentismo laboral" por cuanto la sentencia de casación así lo establece y al respecto se ha de señalar que la enfermedad que dio lugar a la mayoría de las ausencias es precisamente la infección por helicobacter pylori y según consta al hecho probado tercero estuvo en tratamiento por la misma y precisó de varios períodos de baja, luego constando acreditado dicho extremo se ha de valorar si tal enfermedad tiene la consideración de grave a efectos de excluir su cómputo de los porcentajes de las ausencias que se han tenido en cuenta para la adopción de la medida extintiva y sin revisión de la prueba ya que no estamos en una apelación sino en el estrecho cauce del recurso extraordinario de suplicación, partiendo de los hechos declarados probados, resulta que en el apartado cuarto del relato fáctico de la sentencia de instancia se indica: "En la gastroscopia se diagnostican lesiones agudas de la mucosa gástrica, test de helicobacter pylori positivo" y la calificación de aguda de las lesiones por la intensidad que revela el término y la confirmación diagnóstica de la causa, permite concluir que la mayoría de las ausencias se debieron al tratamiento de dichas lesiones que si tienen origen en la citada bacteria precisan el uso de antibióticos, pues desde tal diagnóstico se iniciaría el tratamiento antibiótico aunque con anterioridad hubiera habido tratamiento frente a los síntomas.

Ciertamente la empresa al no conocer el diagnóstico de las bajas médicas y el resultado de las pruebas cuya confidencialidad está protegida no pudo plantearse la exclusión de las bajas posteriores a tal fecha para el cómputo del plazo, pero acreditado el padecimiento y que las ausencias -al menos las posteriores al 16-12-2015- se han producido por el tratamiento de le enfermedad indicada que causó lesiones agudas se ha de concluir que la misma merece la calificación de enfermedad grave a los efectos del último de los párrafos del apartado d) del artículo 52 del E.T., de modo que si se excluyen las ausencias posteriores al 16-12-2015 no se alcanza el porcentaje, establecido en dicho precepto pues el despido fue el 18-2-2016 y las bajas de los 2 meses anteriores fueron en su mayoría debidas al tratamiento de su patología por la bacteria helicobacter pylori, luego no se incurre en infracción legal al concluir que no se cumplían los porcentajes establecidos en dicho precepto aunque el argumento para tal determinación que en la sentencia se sostenía era el relativo a la acumulación de los períodos legales y , aunque con distinto argumento y fundamentación, no cabe entonces sino ratificar la calificación del despido objetivo litigioso efectuado en la sentencia de instancia como improcedente con las consecuencias legales

FALLO

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Zara España, S.A., contra sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Valladolid dictada en virtud de demanda promovida por Dª. Camino contra Zara España S.A. sobre despido.

Contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los 10 días siguientes al de su notificación.

VER SENTENCIA

http://www.poderjudicial.es/search/openDocument/7469b06c86615cc3/20190703

VER OTRAS SENTENCIAS DE TEMAS LABORALES

https://www.lapirenaicadigital.es/SITIO/SENTENCIASLAB.html