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SENTENCIA DEL TSJ DE CASTILLA-LEON DE 31-05-2018


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SENTENCIA DEL TSJ DE CASTILLA-LEON DE 31-05-2018 SOBRE MEJORA VOLUNTARIA PACTADA EN CONVENIO EN CASO DE INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL

Recurso de Suplicación interpuesto por D. Higinio contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Ponferrada, de 16-10-2017, dictada en virtud de demanda promovida por el precitado recurrente contra Telefónica de España S.A.U., Allianz Compañía de Seguros y Reaseguros S.A., Telefónica Insurance S.A. y Mapfre Empresas S.A. sobre Reclamación de Cantidad.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Se presentó en el Juzgado de lo Social Nº 1 de Ponferrada demanda formulada por D. Higinio. Se dictó Sentencia.

SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados figuran los siguientes:

1º.- Desde el 14-3-1989 D. Higinio, nacido en 1964, vino prestando servicios, encuadrado en el Régimen General de la Seguridad Social, para la empresa Telefónica de España, S.A.U. con categoría profesional de operador auxiliar de planta externa. La relación laboral se regía por el CºCº de Telefónica de España, S.A.U. para los años 2011-2013, prorrogado hasta el 31-12-2014.

2º.- Realizaba las funciones del operador auxiliar de planta externa que comportan la manipulación manual de cargas, los movimientos repetitivos, los sobresfuerzos y la adopción de posturas forzadas. El trabajador recibió formación de modo continuado a cargo de la empresa.

3º.- El 14-5-2002 D. Higinio, durante su jornada laboral, hubo de levantar una arqueta de hormigón, momento en que sintió un fuerte dolor en la región lumbar por lo que fue atendido en los servicios médicos de la empresa donde se le expidió parte de baja por accidente de trabajo con diagnóstico de lumbalgia. El Sr. Higinio fue sometido a tratamiento rehabilitador con mejoría incompleta.

La médico de la empresa expidió parte de alta por curación el 23-8-2002.

El 10-10-2002 fue explorado y se aconsejó tratamiento quirúrgico.

La Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social calificó el accidente como leve.

4º.- En el reconocimiento médico de empresa efectuado el 21-9-2001 D. Higinio fue calificado como apto para su puesto de trabajo, sin diagnósticos relevantes.

En los practicados entre el 4-10-2002 y el 9-5-2012 obtuvo la misma calificación pese a que en todos ellos figuraban los diagnósticos de degeneración del disco torácico o lumbar y/o la lesión del nervio ciático.

No fue hasta el de 18-3-2009 cuando se hizo constar la recomendación de "evitar la realización de sobreesfuerzos".

En particular, el de 9-5-2012 recomendaba seguir las instrucciones del especialista en traumatología o neurocirugía para el tratamiento de la patología lumbar.

5º.- Entre el 3-11- y el 15-12-2004 D. Higinio permaneció en situación de I.T. por contingencia profesional con diagnóstico de lumbalgia.

El 20-3-2006 fue atendido por lumbalgia aguda manifestada al bajar del coche mientras trabajaba. No le fue pautada baja médica. Al día siguiente hubo de acudir al centro de salud.

6º.- El 10-2-2007 la compañía Seguros de Vida y Pensiones Antares, S.A. abonó al trabajador una indemnización por importe bruto de 7.698,97 euros, equivalente al 7% del capital asegurado por secuelas funcionales permanentes como consecuencia del accidente de trabajo sufrido el 14-5-2002 y como indemnización por la incapacidad permanente parcial declarada.

7º.- En 2012, tras ser recibido en consulta por la médico de empresa a causa del incremento de sus dolencias con ocasión del desarrollo de sus tareas laborales, se concluyó que el paciente presentaba lumbociatalgia crónica por hernias discales L4-L5 y L5-S1, lo que le limitaba severamente para las tareas propias de su puesto de trabajo, dado que debía evitar cargar pesos. Recomendaron una futura intervención quirúrgica. Don Higinio puso en conocimiento del médico de la empresa dichos informes, sin actuación alguna por su parte.

8º.- El 27-9-2012 el trabajador se disponía a trabajar con una escalera de madera de doble tramo, que sacó de la furgoneta y cargó sobre su hombro, momento en que sintió un fuerte dolor en la zona lumbar con paralización de la pierna derecha, por lo que hubo de lanzar la escalera sin que lo golpease y apoyarse en el suelo después.

Fue atendido en urgencias por lumbociatalgia de esfuerzo y dado de baja por accidente laboral el 28-9-2012. El 2-10-2012 recibió el alta hospitalaria, mantenido en tratamiento médico y rehabilitador, a la espera de ser sometido a intervención quirúrgica.

Promovido expediente de incapacidad permanente, el 26-3-2013 fue declarado por el INSS en IPTPH con derecho a percibir una prestación del 55% de la B.R. de 3.254,58 euros.

Recurrida la resolución por Mutua Fraternidad Muprespa, que consideraba las lesiones no definitivas, el INSS resolvió a su favor por lo que con efectos de 1-9-2013 D. Higinio fue repuesto a la situación anterior, debiendo continuar bajo tratamiento médico.

Ese mismo día 1, al reincorporarse al puesto de trabajo, causó baja médica por recaída. El 22-10-2013 fue sometido a intervención quirúrgica.

El 9-12-2014, sobre la base del dictamen propuesta del EVI, fue declarado afecto de IPT con derecho a percibir, tras la oportuna reclamación previa, una pensión del 55% de la B.R. de 3.262,50 euros. Disconforme D. Higinio con el grado de incapacidad reconocido y agotada la vía previa, obtuvo en fase de suplicación sentencia del TSJ de Castilla y León de 12-4-2016, declarativa de incapacidad permanente absoluta, que alcanzó firmeza el 25 de mayo de 2016, y le otorgaba derecho a percibir el 100% de la base reguladora de 3.262,50 euros con efectos del día 5-12-2014.

Actualmente D. Higinio permanece sometido a tratamiento psiquiátrico por trastorno adaptativo mixto surgido a raíz de todo el proceso y en la Unidad del Dolor, dado que la cirugía fue fallida y está pendiente de reintervención.

9º.- Durante el proceso iniciado tras el accidente de 27-9-2012, D. Higinio hizo frente a 323,52 euros en gastos de farmacia.

10º.- El 5-12-2014 la compañía Seguros de Vida y Pensiones Antares, S.A. abonó al Sr. Higinio un importe bruto de 279.940,31 euros, en concepto de indemnización por la IPA, en virtud del seguro colectivo de riesgo y plan de pensiones de empleados de Telefónica concertados por la empresa y a que estaba adherido D. Higinio. Dicho importe fue fijado tomando en consideración el clausulado de la póliza, esto es, el capital base asegurado equivalente a 4 anualidades de salario regular multiplicado por 2, al tratarse de contingencia derivada de accidente de trabajo.

A su vez, entre el 5-12-2014 y el 12-4-2016 D. Higinio vino percibiendo a cargo de Telefónica de España, S.A.U., como complemento de su pensión de IPT, la mejora de convenio cifrada en 734,03 euros mensuales, por un total de 3.575,44 euros.

11º.- Presentada por el Sr. Higinio papeleta de conciliación frente a Telefónica de España, S.A.U. ante el SMAC el 4-12-2015, en reclamación del abono de 155.008,16 euros por los daños y perjuicios sufridos, fue celebrado el acto el día 30-12-2015, con el resultado de sin avenencia. El acta dejaba a salvo, en el capítulo relativo a las alegaciones del demandante, que se le declarase en situación de IPA, caso en el que podría incluirse una partida en tal sentido.

12º.- Telefónica de España, S.A.U. tuvo contratada una póliza de responsabilidad civil con Allianz, con vigencia entre el 31-3-2002 y el 31-3-2003, en orden a la cobertura de las eventuales responsabilidades civiles derivadas de los daños y perjuicios personales y/o materiales ocasionados a terceros con ocasión del ejercicio de su actividad. Allianz fue notificada de la demanda en julio de 2017.

Entre el 1-6-2012 y el 1-5-2013 dicha cobertura fue asumida por Telefónica Insurance, S.A. La cláusula sexta del contrato garantizaba las reclamaciones efectuadas como máximo dentro de los 3 años siguientes a la fecha de rescisión de la misma y siempre que se hubiesen dirigido por primera vez contra el asegurado durante el periodo de vigencia de la póliza y que fueren notificadas al asegurador durante dicha vigencia o en los 12 meses posteriores a la cancelación o no renovación de la misma.

La primera comunicación recibida por Telefónica Insurance, S.A. del siniestro tuvo lugar en julio de 2017, con ocasión de la ampliación de la demanda originadora de los autos.

Mapfre tuvo suscrita póliza de seguro de responsabilidad civil con Telefónica de España, S.A.U. desde el 31-3-2005 hasta el 31-5-2009 y desde el 1-7-2013 hasta la actualidad. En marzo de 2017 Mapfre tomó conocimiento de la demanda presentada frente a ella y del siniestro que la motivaba"

TERCERO.- Se interpuesto recurso de Suplicación contra dicha sentencia por D. Higinio que fue impugnado por Telefónica de España S.A., MAPFRE.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La parte impugnante solicita revisión de hechos probados para que se incorpore el siguiente ordinal decimotercero:

"en conciliación administrativa efectuada el día 30-12-2015, se solicitó la cantidad global de 155.008,16 euros y en la demanda se solicitó como cantidad global la de 247.890,51 euros como indemnización global por las secuelas sufridas por el accidente laboral."

El acta de conciliación no es un documento hábil a efectos revisorios.

En primer término, hemos de señalar que el art. 197 1 de la LRJS señala que:

"Interpuesto el recurso en tiempo y forma, el secretario judicial proveerá en el plazo de 2 días dando traslado del mismo para su impugnación, a la parte o partes recurridas por un plazo común de 5 días para todas ellas. En los escritos de impugnación, podrán alegarse motivos de inadmisibilidad del recurso, así como eventuales rectificaciones de hecho o causas de oposición subsidiarias, aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia, con análogos requisitos a los indicados en el artículo anterior."

Lo que no puede tener cabida por tanto en el escrito de impugnación es la formulación de motivos de revisión basados en infracción de normas sustantivas dado que éstos últimos debían haberse articulado mediante la interposición del oportuno recurso de suplicación, pues la naturaleza del escrito de impugnación no es similar a la del recurso de suplicación, por lo que no cabe plantear por esta vía lo que hubiera podido ser objeto de un recurso de suplicación ciñéndose solo a motivos de inadmisibilidad, rectificaciones de hecho o causas de oposición subsidiarias.

El auto de 17-7-2017 dice claramente que en el escrito de impugnación del recurso de suplicación el impugnante puede limitarse a oponerse al recurso de suplicación o puede alegar: motivos de inadmisibilidad del recurso, rectificaciones de hechos y causas de oposición subsidiarias, pero en modo alguno puede ser el cauce adecuado para la anulación o revocación total o parcial de la sentencia impugnada que es lo que hace el impugnante en su escrito por lo que no ha lugar a valorar el mismo en relación con la pretendida alegación de declaración de las cantidades prescritas que supondría revocación de sentencia en relación con la cuantía reconocida en la misma, excediendo claramente los límites de la impugnación.

D. Higinio interpone recurso de suplicación interesando modificación del hecho probado 10º:

"El 5-12-2014, la compañía de Seguros de Vida y Pensiones Antares S.A reconoció al Sr. Higinio un importe bruto de 279.940,31 euros que fue abonado a través de rentas mensuales, en concepto de indemnización por la IPA, en virtud del Seguro Colectivo de Riesgo y Plan de Pensiones de Empleados de Telefónica concertados por la empresa y a que estaba adherido D. Higinio. Dicho seguro colectivo es consecuencia del art. 67 del CºCº aplicable, manifestando dicho artículo que la Empresa tiene concertada a su cargo con Antares una póliza de grupo de carácter colectivo que cubre los riesgos de fallecimiento e invalidez absoluta para todo trabajo. En esta póliza se incluirán todos los empleados de la empresa. El capital asegurado será de 3 veces (SERÁ 4) la retribución fija anual reconocida a cada empleado, en los supuestos en que el fallecimiento o la invalidez absoluta para todo trabajo sean consecuencia de enfermedad común y el doble de esta cantidad en los supuestos en que el fallecimiento o la invalidez absoluta sean consecuencia de accidente.

Dicho importe fue pues tomando en consideración el clausulado de la póliza en consonancia con lo dispuesto en el CºCº. Consta recibo de la indemnización en el que se efectúa de la cantidad citada 279.940,31 euros la cantidad de 114.258,87 euros correspondiente a la retención del IRPF de 40,84 por cien. A su vez entre el 5-12-2014 y el 12-4-2016, D. Higinio vino percibiendo a su cargo de telefónica de España SAU como complemento de su pensión de IPT, la mejora de convenio cifrada en 734,03 euros mensuales por un total de 3.575,44 euros."

La revisión no va a prosperar por cuanto la documental propuesta ya fue objeto de análisis por el juzgador de instancia, sin que de la misma pueda inferirse error valorativo, recordando que estamos ante un recurso extraordinario y no una segunda instancia, cuya revisión solo se admite si se evidencia el error arbitrario, palmario, evidente e irrazonable, extremo este que no acaece en el caso de autos.

SEGUNDO.- Se interesa revisión por infracción de los arts. 1101, 1106 del CC, art. 1.4 del CC, art. 42 de la LPRL tabla IV y tabla IV de la resolución de 24-1-2012.

Consta como hecho probado 10º que Seguros de Vida Antares S.A abonó al actor un importe de 279.940,31 euros en concepto de indemnización por la IPA, en virtud de Seguro Colectivo de Riesgo y Plan de Pensiones de Empleados de Telefónica concertados por la Empresa y a que estaba adherido el actor. Asimismo, como mejora de convenio el actor percibió como complemento de su pensión de IPT la cantidad de 3575,44 euros. Debemos recordar la doctrina expuesta sobre el particular:

La Sentencia del TS de 12-9-2017 nos habla sobre la compatibilidad y no descuento del abono del daño moral en relación con las prestaciones percibidas o complemento de las mismas

El factor corrector de la tabla IV del baremo de accidentes de tráfico alude exclusivamente al daño moral y debe percibirse íntegro, sin que de su importe puede deducirse cantidad alguna por imputación a incapacidad ya compensada mediante prestaciones de la Seguridad Social o mejoras voluntarias de éstas.

De este modo calculados los daños morales con arreglo al Baremo, de tales cuantías no cabe descontar lo percibido por prestaciones de Seguridad Social, ni por el complemento de las mismas; y ello con independencia de que se tales prestaciones afecten a la situación de incapacidad o a las lesiones permanentes.

La Sentencia del TS de 7-3-2018 dice lo siguiente: atándose en ambos casos de supuestos relativos a indemnizaciones por daños y perjuicios derivados de accidentes laborales, a consecuencia de los cuales los dos trabajadores fueron declarados en IPT, las sentencias comparadas alcanzan soluciones distintas en relación con la compensación o descuento de una indemnización pactada en CºCº, en concepto de mejora voluntaria. En la Sentencia del TS de 23-6-2014 se dejó claro que:

«a) El lucro cesante.- En este punto los criterios pueden resumirse del siguiente modo:

1º) Al cuantificar la indemnización por el lucro cesante que comporta la IP, deben descontarse las prestaciones de la Seguridad Social, que resarcen la pérdida de ingresos que genera la disminución de la capacidad de ganancia y que se han financiado con cargo al empresario, así como las mejoras voluntarias, pero no el posible recargo de prestaciones, que tiene finalidad disuasorio/preventiva;

2º) La regla general a seguir es, salvo prueba en contrario de perjuicios superiores, de equivalencia entre la prestación reconocida -a la que añadir en su caso la mejora voluntaria - y el lucro cesante, pero se excepcionan, entre otros, los casos de acreditada insuficiencia, tales como -entre otros-:

- IP fronteriza con el grado inmediatamente superior

- dificultades de rehabilitación laboral por edad u otras singularidades que lleven a excluir posibilidades de trabajo meramente teóricas

- los supuestos de pérdida de expectativas laborales constatables

3º) En estos supuestos de acreditado lucro cesante en cuantía superior (por no estar plenamente satisfecho con prestaciones y mejoras), el déficit de ingresos que por tal concepto sea atribuible a la IP necesariamente ha de capitalizarse, para así resarcir la pérdida económica vitalicia que la discapacidad comporta

4º) Si se presentan capitalizadas las prestaciones de Seguridad Social (con las mejoras, en su caso), también ha de capitalizarse la pérdida de ingresos (teniendo en cuenta futuras posibilidades - reales- por nuevo empleo), caso en el que el lucro cesante, de existir, será la diferencia entre ambas capitalizaciones.

b).- El daño moral (cambio de doctrina).- Este es el aspecto primordial en este debate y sobre el que nuestro usual criterio ha sido objeto de reconsideración en las presentes actuaciones, llevándonos a entender que la doctrina ha de ser rectificada y que el factor corrector de la Tabla IV («incapacidad permanente para la ocupación habitual») exclusivamente atiende al daño moral que supone -tratándose de un trabajador- la propia situación de IP, por lo que la indemnización que en tal apartado se fija ha de destinarse íntegramente -en la cuantía que el Tribunal determine, de entre el máximo y mínimo que al efecto se establece en ese apartado el Baremo- a reparar el indicado daño moral»."

Debemos en primer término así analizar la cuantía de 3.575,44 euros que como se ha dicho fueron abonados en concepto de mejora convencional por la situación de IPT entendemos que la misma no puede ser compensada con la cuantía percibida por el actor como indemnización de daños y perjuicios en virtud de seguro colectivo por cuanto como se ha indicado en cita de la reseñada sentencia del TS de 7-3-2018, tales conceptos no son homogéneos y por tanto no compensables.

En cuanto a la indemnización de daños morales, como se ha indicado hay un cambio de criterio, tras sentencia de TS de 12-9-2017, nuevamente se corrige criterio anterior y se sientan la siguientes directrices relativas a la no compensación del daño moral ya que el factor corrector de la tabla IV del baremo de accidentes de tráfico alude exclusivamente al daño moral y debe percibirse íntegro, sin que de su importe puede deducirse cantidad alguna por imputación a incapacidad ya compensada mediante prestaciones de la Seguridad Social o mejoras voluntarias de éstas.

De este modo calculados los daños morales con arreglo al Baremo, de tales cuantías no cabe descontar lo percibido por prestaciones de Seguridad Social, ni por el complemento de las mismas; y ello con independencia de que se tales prestaciones afecten a la situación de incapacidad o a las lesiones permanentes.

Ahora bien, la juzgadora acoge tal criterio desde el momento en que descuenta del daño moral el lucro cesante: lucro cesante si es que nos fijáramos las rentas dejadas de percibir por el fallecido y su familia: en cualquier caso, tales prestaciones no integran el daño moral que, como vimos, sí forma parte sin duda de la "indemnización básica". Que es la argumentación que se recoge en la reseñada Sentencia del TS por lo que ningún error normativo acaece.

En cuanto a la premisa básica del recurso también debe decaer por cuanto la indemnización percibida por el actor lo fue en virtud de un seguro colectivo de riesgo concertado por la empresa y al que estaba adherido Higinio, no se trata por tanto de los descuentos a que alude el alto tribunal en relación con la indemnización de daños y perjuicios relativa a indemnización por mejora voluntaria pactada en convenio, pero sí lo es el concepto 3.575,44 euros, por lo que tal punto debe ser reconocido y revocada la resolución de instancia en el mismo.

FALLO

Estimar parcialmente el recurso formulado por Higinio contra la sentencia del juzgado de lo social nº 1 de Ponferrada, revocando la misma en parte en el sentido de reconocer al actor además de la cuantía ya reconocida por el juzgador de instancia de 53.899,81 euros la cantidad de 3.575,44 euros, dejando inalterado el resto de pronunciamientos.

Contra la presente sentencia cabe recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación.

VER SENTENCIA

http://www.lapirenaicadigital.es/SITIO/SENTENCIATSJCYL31052018.pdf

VER OTRAS SENTENCIAS SOBRE TELEFÓNICA

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