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SENTENCIA DEL TSJ DE LA RIOJA DE 23-12-2015 SOBRE DESPIDO OBJETIVO POR AUSENCIAS LABORALES JUSTIFICADAS QUE SUPERAN LOS UMBRALES DEL ARTÍCULO 52 D) DEL ET RESUMEN Bajas derivadas de sometimiento a tratamientos de fertilidad y su recuperación tras estos. Desconocimiento empresarial del tal causa. Carga de la prueba. Recurso de Suplicación interpuesto por Dª Amparo contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de La Rioja de 31-8-2015 y siendo recurridos Standard Profil Spain SA, el FOGASA y el Ministerio Fiscal. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Dª Amparo se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social nº 1 de La Rioja, contra Standard Profil Spain SA, el FOGASA y el Ministerio Fiscal en reclamación de despido. SEGUNDO.- El 31-8-2015 recayó sentencia cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal: "HECHOS PROBADOS: - Dª Amparo ha venido prestando servicios para la empresa "Standard Profile Spain, S.A.", con antigüedad desde el 1-9-1999 - El 5-12-2014, la empresa comunicó a la trabajadora la decisión de proceder a su despido objetivo, en base a lo dispuesto en el artículo 52 d) del E.T., haciendo constar: "Muy Sra. nuestra: Por medio de la presente, la empresa lamenta comunicarle que se ha adoptado la decisión de proceder a su despido objetivo con efectos a fecha de hoy, 5 de diciembre de 2014, en base a lo dispuesto en el artículo 52 d) del E.T., conforme se detalla a continuación: La empresa ha advertido un alto nivel de absentismo por su parte que da lugar a la extinción de contrato de trabajo; absentismo que ha sido contabilizado excluyendo las faltas de asistencia no computables a estos efectos, conforme a lo establecido en el artículo 52 d) del E.T. El artículo 52 d) del E.T. prevé la posibilidad de proceder al despido objetivo de un trabajador por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen alguno de los siguientes ratios: - El 20% de las jornadas hábiles en 2 meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los 12 meses anteriores alcance el 5% de las jornadas hábiles, o - El 25% en 4 meses discontinuos dentro de un periodo de 12 meses. En su caso específico, se ha comprobado que sus faltas de asistencia cumplen los dos supuestos previstos en el mencionado artículo 52 c) del ET. En este sentido, atendiendo a todas sus bajas, se comprueba lo siguiente: 1. En concreto, ha faltado al trabajo un total de 22 días laborables dentro de un periodo de 43 días laborables, suponiendo un porcentaje de absentismo del 51'16%. Asimismo, dentro de los 12 meses anteriores, los días de absentismo han sido de 24 días laborables dentro de 221 días hábiles, lo cual asciende a un 10'86%, superando así el 5% requerido en faltas de asistencia en los 12 meses anteriores. 2. En concreto, ha faltado al trabajo un total de 37 días laborables dentro de un periodo de 90 días laborables, suponiendo un porcentaje de absentismo del 41'1%. En definitiva, que atendiendo al volumen de bajas discontinuas e intermitentes que ha tenido, cumple con cualquiera de los requisitos indicados por la normativa para poder proceder a la extinción de su contrato de trabajo. No consta acreditado que la Dirección de la empresa fuera conocedora de tales circunstancias, aunque si eran conocidas por los servicios médicos de la empresa desde finales del 2.014, en concreto, por el médico de empresa, Andrés y la enfermera, Serafina, ninguno de los cuales lo comunicó a la Dirección. FALLO: Desestimando la demanda formulada por Dña. Amparo frente a la empresa "Standard Profile Spain, S.A.", con intervención del Ministerio Fiscal y el FOGASA, debo declarar la procedencia del cese efectuado, y absolver a la empresa demandada de todos los pronunciamientos realizados en su contra." TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por Dª Amparo. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que ha declarado procedente el despido objetivo de la demandante efectuado por la empresa demandada con fundamento en causas económicas, se interpone por la demandante recurso de suplicación que articula a través de cuatro motivos, destinado el primero a la revisión fáctica, al amparo procesal del apartado b) del artículo 193 de la LRJS, y los tres restantes a la censura jurídica sustantiva, por el cauce del apartado c) del mismo artículo y Ley. SEGUNDO.- En cuanto a la revisión de los hechos declarados probados, el motivo se desestima. TERCERO.- El motivo segundo, con amparo procesal del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, denuncia la infracción del artículo 14 de la Constitución Española, en relación con los artículos 2 y 3 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22-3, de Igualdad efectiva de Mujeres y Hombres, y el artículo 4.2.c) del E.T., y cita la sentencia del TS de 26-2-2004. Los citados preceptos prohíben cualquier discriminación de los españoles por razones de sexo, y a no ser discriminados los trabajadores directa o indirectamente para el empleo, o una vez empleados, por razones de sexo. Se desestima el motivo. CUARTO.- Con el mismo amparo procesal que el anterior, el motivo tercero denuncia la infracción de los artículos 52.d) y 20.4 del E.T., en relación con el artículo 22.2 de la Ley 31/1995, de 8-11, de Prevención de Riesgos Laborales , los artículos 7 y 8 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13-12, de Protección de Datos de Carácter Personal, con el artículo 5.1.g) del Reglamento de desarrollo de la misma aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21-12, y con el artículo 8.3 del Real Decreto 625/2014, de 18-7, por el que se regulan determinados aspectos de la gestión y control de los procesos por incapacidad temporal. De tales preceptos saca la parte recurrente la conclusión de que, al conocer el Médico de la empresa la causa de las bajas, hay que entender que también las conocía el empresario, conclusión errónea, tanto porque contradice lo declarado probado, como porque las citadas normas, precisamente, prohíben que tales datos -que en los partes para la empresa aparecen cifrados-, puedan ser transmitidos sin el consentimiento expreso de la interesada, que aquí no consta que se haya producido. Como también es erróneo atribuir carácter disciplinario a la medida de extinción adoptada, como hace la recurrente, pues las extinciones por causas objetivas del artículo 52 ET carecen de tal naturaleza, que está reservada en el E.T. a las causas expresadas en el artículo 54 de dicha Ley, siendo la finalidad de aquéllas permitir un más adecuado funcionamiento de la empresa, y el de éstas sancionar las conductas muy graves de los trabajadores. El motivo se desestima al no haber incurrido la sentencia en las infracciones legales que en el mismo se le atribuyen. QUINTO.- Finalmente, el motivo Cuarto achaca a la sentencia haber infringido el artículo 55.5, primer párrafo, del E.T.. Sostiene que el precepto establece que se calificarán como nulos los despidos que tengan como móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución, y que aun cuando el despido está basado en ausencias, aun justificadas, por enfermedad, en algunas de ellas debidas al tratamiento de fertilidad, concurre un elemento de segregación y, a su juicio, si se desecharan los períodos de I.T. debidos a dicho tratamiento, el resto de ausencias computadas por la empresa no alcanzaría los niveles de absentismo determinados en el art. 52.d) del E.T.. E invoca la Sentencia de 17-7-2015 del TSJ de Madrid. Tampoco este motivo puede prosperar CONCLUSIÓN El hecho de conocer el médico y la enfermera de la empresa la causa de las bajas, así como varios compañeros y superiores jerárquicos de la trabajadora, porque ella misma se lo había comunicado, no significa que la dirección de la compañía ni la de recursos humanos tuvieran conocimiento del sometimiento a tratamiento alguno, ya que queda probado que estos no transmitieron la información, habida cuenta de la confidencialidad de la misma que tampoco figura en los partes de IT. Por tanto, no cabe considerar que existan indicios suficientes como para imponer a la empresa la carga de probar móvil ajeno al discriminatorio. Como la norma no excluye del cómputo de las faltas de asistencia las relacionadas con el tratamiento de fertilidad, se establece la procedencia del despido. FALLO Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Amparo, frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de La Rioja de 31-8-2015, en autos promovidos por la recurrente contra la empresa Standard Profil Spain, S.A., con intervención de FOGASA y el Ministerio Fiscal, en reclamación por despido y confirmamos la sentencia dictada en la instancia, sin expresa condena en costas. Contra esta sentencia pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de 10 días VER SENTENCIA VER OTRAS SENTENCIAS DE TEMAS LABORALES |
