SENTENCIA DEL TSJ DEL PAÍS VASCO DE 24-03-2015

SENTENCIA DEL TSJ DEL PAÍS VASCO DE 24-03-2015 SOBRE. RESPONSABILIDAD EMPRESARIAL POR INFRACOTIZACIÓN PARA JUBILACIÓN

RESUMEN

Recurso de Suplicación interpuesto por el INSS contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao de 6-11-2014 entablado por Petra frente a Diario El Correo, S.A., INSS y Tesorería General de la Seguridad Social.

ANTECEDENTES DE HECHO

La sentencia de instancia refleja los siguientes hechos probados:

Petra trabajó para la empresa Diario El Correo desde 1-9-1977 a 1-8-1994, momento en el que se acogió a una excedencia voluntaria.

El 1-4-2001 suscribe un contrato mercantil de colaboración con la empresa y cotiza al RETA.

El 31-3-2010 al cesar la relación mercantil demandan por despido dictándose sentencia por el juzgado social 9 de Bilbao que desestima la demanda, sentencia revocada por el TSJPV de 30-11-2010 que declara el carácter laboral de la relación entre las partes.

Interpuesto recurso ante el TS el mismo es inadmitido.

El 20-6-2012 se gira acta de liquidación de cuotas por la Inspección de trabajo en el periodo de 6-4-2006 a 20-6-2012.

Se interpone recurso de alzada y posteriormente demanda ante los juzgados de lo contencioso administrativo suspendiéndose la ejecución al estar avalada por la empresa la cantidad reclamada.

Por sentencia del juzgado de lo contencioso administrativo se declaran prescritas las cotizaciones de abril de 2001 a diciembre de 2007, girándose nueva acta de liquidación de enero de 2008 a marzo de 2010.

Por la TGSS se dicta resolución para la ejecución del fallo de la sentencia en importe de 43.810,31 euros el 18-6-2014. Cantidad que se abona por la empresa el 1-7-2014.

La trabajadora solicita la pensión de jubilación que le es reconocida por resolución de 29-10-2013 sobre una B.R. de 1.196,66 euros con efectos de 22-7-2013 y el 100% de la cuantía.

En caso de estimarse la pretensión del actor la B.R. ascendería a 2.281 euros.

Intentada la reclamación previa frente a la resolución dictada la misma es desestimada por Resolución de 13-12-2013.

La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

Contra dicha sentencia ha formalizado recurso de suplicación el INSS, formulando escrito de alegaciones el INSS replicando a lo manifestado por ésta.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El INSS recurre en suplicación la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao de 6-11-2014, que estimando la demanda interpuesta por Dª Petra, ha reconocido su derecho a que la pensión de jubilación que el INSS la reconoció el 29-10-2013 en cuantía inicial del 100% de una B.R. de 1.196,66 euros/mes, desde el 22-7 de ese año, sea sobre una B.R. de 2.281 euros/mes, siendo el hoy recurrente el único responsable de pago de esa diferencia.

El INSS había reconocido esa base inicial en función de las bases de cotización del período que va del 1-5-1998 al 30-4-2013, computando a tal efecto, como bases del período de 1-4-2001 al 31-3-2010 las de la demandante al régimen de trabajadores autónomos, en donde estuvo de alta por razón de los servicios que prestaba a la sociedad demandada en virtud de un contrato mercantil de colaboración suscrito al inicio de esa fecha, cuando la demandante estaba en situación de excedencia voluntaria en dicha empresa, iniciada el 1-8-1994, tras haber permanecido como trabajadora por cuenta ajena de la misma desde el 1-9-1977.

El Juzgado toma en cuenta, como bases de cotización de esos 9 años a los que se contrae la divergencia, las que le correspondían en función de considerarla como trabajadora por cuenta ajena también durante ese período, para lo que tiene en cuenta que Dª Petra impugnó judicialmente, como despido, la extinción del aparente contrato mercantil, y si bien la inicial sentencia del Juzgado de lo Social consideró que ésta era su auténtica naturaleza, esta Sala, en sentencia de 30-11-2010 la consideró laboral, declarando la extinción como despido improcedente, en decisión confirmada por el TS mediante auto de 5-12-2011, que inadmitió, por falta de contradicción, el recurso empresarial.

Tras quedar firme, la Inspección de Trabajo levantó el 20-6-2012 actas de liquidación de cuotas contra la sociedad demandada, que limitó a las del período del 6-4-2006 al 20-6-2012 por estimar prescritas las anteriores, procediendo ésta a impugnarlas judicialmente, tras avalar su pago, por considerar que el período de prescripción alcanzaba hasta el 31-12-2007, como efectivamente lo resolvió el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo en sentencia de 9-5-2014, levantándose nuevas actas por el período no prescrito el 18-6-2014, que se han pagado el 1-7 siguiente.

El recurso del INSS no cuestiona el derecho de la demandante a esa B.R., sino únicamente la responsabilidad de pago de las diferencias, que considera debe atribuirse al empresario en su totalidad o, cuando menos, en proporción a las motivadas por las cuotas prescritas (cuyo cálculo concreta en el importe que rebase una B.R. de 1.484,87 euros/mes).

En relación a esa concreta cuestión el Juzgado sustenta su decisión en que la empresa no tenía un ánimo incumplidor (que entiende necesario para atribuir la responsabilidad de pago), estando ante unas diferencias derivadas de una discrepancia jurídica razonable sobre la naturaleza del vínculo contractual por el que la demandante prestó sus servicios entre el 1-4-2001 y el 31-3-2010, como lo revela la inicial sentencia del Juzgado de lo Social, dando la razón a la empresa, como también por el hecho de que tras despejarse la duda y fijarse el importe de las cuotas, procediera inmediatamente a avalarlas, en tanto se discutía judicialmente el alcance del período de prescripción, procediendo al pago de las mismas en cuanto esta controversia quedó zanjada.

El recurso del INSS denuncia que ese concreto pronunciamiento no se ajusta a derecho, infringiendo el art. 126.2 del vigente texto refundido de la LGSS, en relación con el art. 94.2 del texto articulado I de la Ley de Bases de la Seguridad Social, aprobado el 21-4-1966, ya que estamos ante un incumplimiento empresarial que influye en la determinación de la cuantía de la pensión, sin que desde luego le exonere de su responsabilidad en el pago de las diferencias en la pensión que las cuotas hayan prescrito, tal y como lo sentó el TS en su sentencia de 20-7-1995.

Dª Petra, en su impugnación, pide que sobre esa cuestión se dicte sentencia ajustada a derecho.

Diario El Correo SA defiende el pronunciamiento recaído por las mismas razones del Juzgado, estando ante un error jurídico excusable.

El INSS ha formulado alegaciones, replicando a los argumentos de la empresa.

TERCERO.-

A) El INSS es el responsable del pago de las prestaciones económicas de seguridad social cuando, a la fecha de su hecho causante, no hay incumplimiento empresarial de los deberes de aseguramiento y cotización del trabajador que repercutan en el nacimiento del derecho a la misma o en la determinación de su cuantía, conforme a lo dispuesto en el art. 126.1 LGSS y la doctrina establecida por el TS en aplicación de dicho precepto, a partir de su sentencia de Sala General, de 8-5-1997, pacíficamente seguida desde entonces, constituyendo botón de muestra de su vigencia la sentencia de 21-1-2014.

Conviene destacar que el momento jurídico relevante para determinar si se da o no alguno de esos incumplimientos relevantes es el de producirse el hecho causante de la prestación económica. Tratándose de la pensión de jubilación, cuando ésta se produce.

Sin embargo, hay responsabilidad empresarial en el pago de la prestación, aún cuando no incidan a la hora de reunir el período mínimo de cotización necesario para causarla, en lo que esté perjudicada su cuantía por esos incumplimientos, como sucede cuando hay una cotización sobre una base inferior a la debida, tal y como resulta del art. 126.2 LGSS y art. 94.2.c) LSS1966.

Esa excepción se produce cuando el incumplimiento del deber de cotizar adecuadamente está justificado por una actuación de los propios organismos de la Seguridad Social u otra causa legítima, reveladora de una actuación empresarial de buena fe, inducida a error por la propia TGSS sobre su deber de cotización.

El TS lo ha sentado así, por ejemplo:

1) en el caso de trabajadores de la ONCE, mal encuadrados en el régimen especial de representantes de comercio, al tener que estarlo en el régimen general, pero ello ocurría debido a una práctica administrativa y judicial que estimaba ajustada a derecho esa circunstancia, y generó, con ello, una vez deshecho el equívoco, que se había cotizado por bases inferiores a las debidas, al ser distintas las bases máximas

2) en el de determinados trabajadores de la autoridad portuaria, mal encuadrados en el régimen general, debiendo estarlo en el de Trabajadores del Mar, pese a que en su momento las empresas pedían que se les encuadrase en este régimen especial, generando con ello que luego no se les aplicase coeficientes reductores en su pensión de jubilación.

No se incluye en esa excepción el supuesto de incumplimiento del deber de asegurar y cotizar por el mero hecho de estimar el empresario que el deber no era suyo, sino de otro, aún cuando la controversia fuese razonable, como sucedía en el caso de los profesores de religión de los centros públicos, no siendo un caso equiparable al de los trabajadores de la ONCE, ya que ahí no había una actuación de los propios organismos de la Seguridad Social consintiendo el modo de actuación empresarial sino, a lo sumo, pasiva, lo que no es equiparable.

También ha tenido ocasión de pronunciarse el TS sobre si existe o no responsabilidad empresarial en el pago de diferencias en las prestaciones económicas de seguridad social por un incumplimiento empresarial del deber de cotización afectado por la prescripción en cuanto a la obligación de pago de las cuotas, llegando a la conclusión que el efecto que la prescripción genera en este último deber no se irradia al de la responsabilidad empresarial en el pago de la prestación económica, en lo que aquél repercuta (sentencia de 20-7-1995).

B) Si, a la luz de lo expuesto en el apartado anterior, analizamos el caso de autos, se pueden extraer algunas conclusiones.

La primera de ellas, que a la fecha de jubilarse la demandante no existía incumplimiento en el deber empresarial de pagar las cotizaciones de ésta en el régimen general correspondientes al período del 1-1-2008 a 31-3-2010, ya que si bien formalmente se pagaron después (1-7-2014), en realidad ha de estimarse esencialmente cumplida esa obligación con la garantía de pago que había otorgado la empresa en el año 2012 y aceptado la TGSS, antes de que aquélla se jubilase.

La segunda, que es estéril el debate sobre si la conducta de la sociedad demandada, no dando de alta ni cotizando por Dª Petra en esos 9 años de servicios prestados bajo aparente contrato mercantil, es un error jurídico excusable o no, a fin de exonerarla de responsabilidad en el pago de las diferencias en la pensión de jubilación derivadas de las cuotas prescritas (período del 1-4-2001 al 31-12-2007).

Y lo es porque ese debate jurídico quedó despejado en diciembre de 2012, meses antes de que Dª Petra se jubilase y fuese incuestionable, a partir de entonces, que debió cotizarse por ella en el régimen general como trabajadora de dicha empresa. Ésta optó entonces por acogerse a su facultad de exonerarse del pago de las cuotas de ese período por estar prescritas, lo cual es muy lícito, sí, pero como contrapartida, ha de soportar que con ello no quedaba exonerada de responsabilidad en las diferencias que pudieran generarse en las prestaciones económicas de seguridad social que, a partir de entonces, pudiera causar Dª Petra (como de hecho fue la pensión de jubilación causada en julio de 2013), derivadas de ese incumplimiento del deber de cotización.

La prescripción de cuotas no supone que la empresa haya cumplido con su deber de cotizar, sino únicamente que no se la puede exigir el pago de las cuotas, pero nada le impedía abonarlas, precisamente para evitar esa posible responsabilidad en el pago de las prestaciones.

La sociedad demandada ha incumplido el deber de pagar esas cotizaciones y lo ha hecho siendo plenamente consciente de ese incumplimiento, lo que genera su responsabilidad en el pago de las diferencias en la pensión, derivadas de las mismas, cuyo importe no podemos fijar en los términos que señala el INSS, ya que no ha sido objeto de debate en la instancia, por lo que si finalmente surgiera controversia sobre ese extremo con la demandante, deberá resolverse en fase de ejecución de sentencia.

C) Esa responsabilidad empresarial no exime al INSS de toda responsabilidad en el pago de las diferencias a cargo del empresario, ya que le incumbe el deber de anticipar su abono a la demandante, conforme a lo dispuesto en el art. 126.3 LGSS y art. 95.2 LSS1966.

En consecuencia, estimamos la pretensión subsidiaria del recurso, en sus términos esenciales.

FALLO

Se estima, en lo sustancial, la pretensión subsidiaria del recurso interpuesto por el INSS contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao, de 16-11-2014, dictada en autos seguidos a instancia de Dª Petra, frente al hoy recurrente, la TGSS y Diario El Correo SA, sobre diferencias en la B.R. de su pensión de jubilación, confirmando lo resuelto en la misma, salvo para atribuir a Diario El Correo SA la responsabilidad de pago de las diferencias en la pensión, en la cuantía que provenga por las cuotas prescritas del período 1-4-2001 a 31-12-2007, cuyo importe exacto se determinará en ejecución de sentencia si surgiere controversia sobre ese extremo, condenando a dicha sociedad a constituir en la TGSS el capital coste de la parte de pensión atribuible a esas diferencias y al INSS a anticipar su pago a la demandante. Sin costas.

Esta sentencia no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina.

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