“En los argumentos de defensa de la trabajadora, representada por la abogada María Cristina Aparicio Diez, mostraba su “contrariedad con la antigüedad laboral a efectos de despido indicada por la empresa demandada y avalada en la sentencia recurrida, indicando que a la vista de los documentos de autos la misma ha de remontarse al día 27-12-2000 o subsidiariamente al 21-03-2001, de lo que correlativamente resulta:

1.- por una parte, el error empresarial al tiempo de cuantificar y poner a disposición la indemnización extintiva; 2.- y por otro, la existencia en el Ayuntamiento de otros trabajadores de menor antigüedad dentro de su categoría, que por ello preferentemente habrían de haber sido llamados con preferencia a la demandante para ver extinguido su contrato, todo lo cual ha de conllevar la improcedencia del despido impugnado”.

“muy al contrario de lo pretendido por la sentencia de instancia, es necesario en este concreto punto disociar y separar en dos planos diferenciados las dos cuestiones que aquí se nos plantean, como son:

1.- por un lado, la fijación de la antigüedad de la trabajadora dentro de su concreta categoría profesional, a fin de determinar si la misma ha de ser elegida o no como trabajadora a ver extinguido su vínculo laboral, para lo cual habremos de atenernos en exclusiva a los criterios de selección aprobados en el ERE;

2.- por otro lado, la antigüedad laboral de la demandante dentro de la empresa a efectos indemnizatorios del despido de que fue objeto, para lo cual sí han de ser de aplicación otros criterios, entre otros y con carácter preferente la citada doctrina de la unidad esencial del vínculo laboral y el tiempo de servicios prestado incluso en otras categorías.

Y para resolver la primera cuestión, así la atinente a la fijación a los efectos de la inclusión dentro del ERE de la antigüedad dentro de una determinada categoría, a la vista de los criterios de selección aprobados lo primero que salta a la vista es que -criterio 3º- “…una vez unificados por categoría profesional…” se ha de proceder a su ordenación “…por orden cronológico de ingreso…”, lo que a su vez ha de tener lugar con absoluta independencia de que dicho ingreso se produjera en el propio Ayuntamiento demandado o en cualquiera de sus Sociedades Mercantiles Locales.

Es a partir de aquí cuando -criterio 4º- se decide la elección de los trabajadores afectados, siguiendo para ello  “…un criterio de menor antigüedad dentro de cada categoría…”, mención ésta que ha de ser equiparada a la de tiempo de prestación de servicios en dicha categoría, ante lo que en nada incide el que dicha previa prestación de servicios se llevara a cabo para el Ayuntamiento o sus sociedades municipales, por mor de uno o varios contratos, o el tiempo de que mediara entre la concertación de uno y otro de los mismos.

Por lo tanto, conforme a los criterios de selección aprobados, una vez unificados los trabajadores por categoría profesional, se ordenan por orden cronológico de ingreso, y desde dicho momento inicial se les ha de computar todo el tiempo de servicios prestados en dicha categoría para el Ayuntamiento o sus sociedades, derivándose de esto último el lugar o posición que habrá de ocupar cada trabajador en el listado correspondiente y con ello si ha de ser elegido o no para ver extinguido su contrato de trabajo”.

“la consecuencia de lo anterior es clara, y es que a la vista de los datos objetivos acreditados en autos, no solamente la demandante fue preterida en el orden de permanencia en su puesto con flagrante vulneración de los criterios de selección aprobados en el seno del ERE tramitado, sino que más allá, se procedió indebidamente por la demandada a excluir del cómputo de los trabajadores afectados a empleados que sí debieron serlo, y ello con manifiesto perjuicio de la demandante que, por todo lo citado, debiendo ocupar el puesto 35 en función de la menor antigüedad en la categoría, no hubo de haber sido elegida como trabajadora a ver extinguido su contrato de trabajo por mor del ERE de constante referencia, cuando conforme a los argumentos anteriormente expuestos el último trabajador afectado hubo de ser el que ocupara el puesto 32. Consecuentemente, el despido de que fue objeto habrá de ser catalogado como improcedente. La consecuencia de lo anterior es que procede acoger en parte el motivo de recurso articulado por la demandante a los efectos de revocar la sentencia recurrida y declarar con ello la improcedencia del despido enjuiciado con las consecuencias legales de ello derivadas contempladas en el artículo 56.1 del E.T., por lo que correspondiendo a la trabajadora al amparo del artículo 26 del Convenio de aplicación el derecho de opción entre extinción o indemnización, procede condenar al Ayuntamiento demandado a que, a opción de la trabajadora a verificarse en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución”.