"se declare contraria a derecho y se anule la resolución impugnada del TEAR de Cataluña de 30-7-2019 y se declare el derecho de la recurrente a:

A.- Rectificar su autoliquidación teniendo en cuenta que los importes rescatados del Plan de Pensiones FONDITEL, tanto los que derivan del "plan de transferencia" como los del "Plan de amortización" dado que tienen el mismo origen y ya tributaron en su día.

B.- Que le sean devueltas las cantidades ingresadas indebidamente en virtud de la aplicación de lo anterior más los intereses pertinentes cuya cuantificación se deberá determinar (sic) en ejecución de sentencia."

1º.- El interesado presentó declaración del IRPF del ejercicio 2013, fijando como totalidad de los rendimientos del trabajo, el importe de 105.447,13 euros, incluyendo en los mismos las cantidades de 11.901,97 euros y 11.629,50 euros correspondientes a las prestaciones percibidas de Fonditel en forma de capital, del Plan de Pensiones concertado en su día por Telefónica, empresa para la que había trabajado hasta la jubilación, dando como resultado tal autoliquidación una cuota a devolver de 4.000,62 euros.

2º.- El 6-3-2017, la interesada mediante escrito presentado ante el Registro General de la AEAT de Tarragona, solicitó rectificar su declaración relativa al IRPF ejercicio 2013, así como la devolución de las cantidades que hubiesen resultado ingresadas indebidamente, argumentando en síntesis la existencia de un error en la declaración presentada al haberse incluido dentro de los rendimientos de trabajo el importe percibido por el rescate del Plan de Pensiones de Empleados de Telefónica.

Considera que dicho importe no tenía que tributar como rendimientos del trabajo, pues los trabajadores de Telefónica cotizaban a un Seguro Colectivo, si bien por problemas en la entidad que gestionaba dicho Seguro en el ejercicio 1992, las cantidades que se habían aportado al mismo se traspasaron al Fondo de Pensiones que ahora se ha recuperado, y dado que por dichas cantidades ya se había tributado consideraba que la cantidad incorporada al Plan de Pensiones y proveniente de dicho Seguro procedentes de las cantidades abonadas por el recurrente al Seguro Colectivo de Supervivencia antes de la integración de dicho Seguro en el Plan de Pensiones de Empleados de Telefónica, en el año 1992 y aportados inicialmente por Telefónica al plan como "derechos por servicios pasados", lo que conllevaría que debieran ser considerados rendimientos del capital mobiliario por la diferencia entre las primas satisfechas y las cantidades percibidas. Se amparaba para ello en Sentencias dictada por el TSJC.

3º.- A la vista de la documentación obrante, fue desestimada dicha solicitud de rectificación, mediante acuerdo de fecha 5-2-2018 de la AEAT (Dependencia de Cataluña) que confirmó la anterior propuesta de 22-9-2017. Consta notificado dicho acuerdo desestimatorio al obligado tributario, el 12-3-2018, tras fundamentar lo siguiente:

"El 1-7-1992 y a raíz de una situación delicada de Telefónica y tras una negociación con sindicatos y trabajadores, la plantilla pasa a cotizar en el Régimen General de la Seguridad Social y se constituye un plan de pensiones que pasa a sustituir el seguro colectivo; en este momento, el trabajador podía optar entre continuar con el seguro o renunciar, adscribiéndose al plan de pensiones "Fonditel" (varias sentencias como la del TS de 10-06-1996 o la de 27-04-1999 reconocen ajustada a derecho este derecho a opción).(...)

Esta aportación inicial fue el punto de partida y, a partir de ahí, anualmente la empresa aportaba unas cantidades a dicho plan de pensiones que eran complementadas por el trabajador si así lo quería, y que tenían el tratamiento fiscal previsto por los planes de pensiones (según el cual en el momento de hacer las aportaciones no se tributa nada difiriendo esta tributación al momento del cobro).

Llegada la fecha para rescatar las prestaciones, optó por hacerlo mediante un solo cobro. Pero a la hora de elaborar el certificado para poder hacer la declaración de la renta, "Fonditel" ha entendido que se debe tributar por el 100% de las cantidades percibidas sin tener en cuenta que hay una parte de los derechos consolidados que corresponden a estos "servicios prestados".

Es numerosa la jurisprudencia del TSJ de Cataluña que reconoce en estos casos, según los cuales esta prestación tiene un doble origen y que la parte correspondiente a los servicios prestados ya tributó en su día y por lo tanto no tiene que volver a tributar ahora con el rescate del plan de pensiones.

El resto, es decir, lo que se ha aportado con posterioridad a la constitución del plan de pensiones está claro que debe tributar como rendimientos del trabajo (para compensar que en su día no tributaron y sin perjuicio de poder aplicar la reducción por irregularidad).

Las primeras ya fueron imputadas en su día (es decir, en cada uno de los ejercicios donde se producía la aportación al seguro) como rendimientos del trabajo y, por tanto, si ahora tuvieran que volver a tributar, nos encontraríamos ante un supuesto de doble tributación.

Ni Telefónica ni Fonditel han hecho llegar ningún tipo de certificación del origen de los derechos consolidados y ni tampoco lo ha aportado a los tribunales que se lo han requerido, por lo que el TSJ de Cataluña considera que la prueba de esta tributación no corresponde probarla al demandante ni puede conllevar tener que tributar por un dinero que ya tributaron en su día".

4º.- Disconforme con la resolución dictada, el interesado formuló, la presente reclamación económico-administrativa, solicitando la anulación del acuerdo impugnado y que se proceda a la rectificación solicitada, argumentando en síntesis lo mismo que en la petición de rectificación de su autoliquidación, es decir, que la parte de la percepción por plan de pensiones declarada coincidente con los derechos consolidados que fueron aportados inicialmente por Telefónica a Fonditel procedentes del seguro de vida, cuyas primas habían sido satisfechas o imputadas al interesado y que ya habían por tanto tributado, no debe volver a tributar y pide la exclusión de su cuantía de la renta del trabajo erróneamente declarada."

"TERCERO. El artículo 17.2 de la Ley del IRPF 35/2006, de 28-11, establece la regla general de calificación de este tipo de prestaciones como rendimientos del trabajo, indicando:

"2. En todo caso, tendrán la consideración de rendimientos del trabajo:

a) Las siguientes prestaciones: (...)

3ª Las prestaciones percibidas por los beneficiarios de planes de pensiones. (...)"

A dicha regla general, a su literalidad, se ha acogido la Oficina gestora para denegar la rectificación solicitada, indicando que la sentencia de la Audiencia Nacional no la vinculaba.

El artículo 25 del mismo texto legal establece por su parte:

Tendrán la consideración de rendimientos íntegros del capital mobiliario los siguientes: (...)

3. Rendimientos dinerarios o en especie procedentes de operaciones de capitalización y de contratos de seguro de vida o invalidez, excepto cuando, con arreglo a lo previsto en el artículo 16.2.a) de esta Ley, deban tributar como rendimientos del trabajo.

En particular, se aplicarán a estos rendimientos de capital mobiliario las siguientes reglas:

a) Cuando se perciba un capital diferido, el rendimiento del capital mobiliario vendrá determinado por la diferencia entre el capital percibido y el importe de las primas satisfechas.(...)".

La excepción que el artículo 25.3.a) citado hace a la tributación como rendimientos del trabajo de los derivados de este tipo de contratos no es aplicable dado que la remisión debe entenderse efectuada al artículo 17.2 a) 4º de la Ley de IRPF que nos remite al artículo 28.2 del mismo texto, en el ámbito de los rendimientos de actividades económicas, no aplicable al caso que nos ocupa.

CUARTO.- La pretensión del recurrente es que la cantidad correspondiente a las primas, según el interesado satisfechas, resulte exenta de tributación habida cuenta de lo dispuesto en cuanto al cálculo del rendimiento del capital mobiliario en el artículo 23.3 a) del Real Decreto-Ley 3/2004, para evitar la doble imposición, como consecuencia de estar formada esta dotación inicial en su integridad por derechos por servicios pasados, como consecuencia de cotizaciones previas a 1992 hechas por el recurrente y que le fueron detraídas de cada nómina, eludiendo por tanto, en cuanto no ha acreditado dicho dato y a él hubiera correspondido hacerlo, la pretensión de, además, intentar que tributase como rendimiento del capital mobiliario la parte del capital percibido que excediendo de las meras primas satisfechas proceda también de las mismas. (la redacción es algo confusa)

La cuestión de si el importe que constituyen las primas satisfechas por el interesado por el seguro de vida citado es una cuestión de hecho sujeta a las reglas de carga de la prueba y valoración de la misma rigen en este ámbito. Por ello deberá tenerse en cuenta que el artículo 105 LGT, como antes el artículo 114 de la Ley 230/1963, y en consonancia con el artículo 217 de la LEC, dispone que: "En los procedimientos de aplicación de los tributos quien haga valer su derecho deberá probar los hechos constitutivos del mismo".

Por otra parte, la distribución de la carga de la prueba entre las partes ha sido objeto de reiterada jurisprudencia, siendo aplicable la que podría llamarse teoría de la proximidad al objeto de la prueba (es una teoría muy curiosa).

Así, el TS, se ha pronunciado en el sentido de que la carga de la prueba debe adaptarse a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados, en atención a criterios de "normalidad", "disponibilidad" y "facilidad probatoria" (esto es muy flexible). Doctrina que ha sido recogida en la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil que, tras disponer en el artículo 217 que corresponde de manera genérica al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda el efecto jurídico correspondiente a sus pretensiones, matiza en el apartado 6 que "para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio". Es el interesado, que insta la rectificación de su autoliquidación en base a un error, el que ha de acreditar el error sufrido y por tanto sobre el que debe recaer la carga de la prueba de tal extremo, sin perjuicio de lo que se dirá acerca del caso en cuestión.

QUINTO.- Pues bien, el interesado ha aportado los siguientes documentos:

- Documento de la Comisión de Control de Fonditel, de 23-5-2013, en que se indica que en ejecución del plan de reequilibrio al interesado le fue imputada al plan de pensiones la cantidad de 23.531,47 euros en fecha 1-7-1992, por 2 conceptos: Plan de transferencia (11.901,97 euros) y Plan de Amortización (11.629,50 euros).

Aparte de la prueba citada, hemos de indicar que la situación particular del recurrente no difiere de la de otros que, como él, fueron trabajadores con anterioridad a 1982 y por lo menos hasta el 1-7-1992, fecha de constitución del Fondo. Es obvio que la situación creada afectó no en condiciones particulares diferentes a cada empleado, sino que todos los que se encontraban en idéntica situación fueron sometidos a idéntico régimen, lo que incluye idéntica suerte en relación a la determinación de la justificación de la dotación inicial que al Fondo efectuó Telefónica a 1-7-1992 mediante el reconocimiento de Derechos por Servicios Pasados.

De acuerdo con los datos obrantes en multitud de sentencias es posible elaborar una sinopsis de los hechos:

Telefónica tenía suscritas con la compañía de seguros Metrópolis, 2 pólizas colectivas en beneficio de sus trabajadores, una de ellas de muerte e invalidez y otra de supervivencia a la edad de 65 años. Para su cobertura, se descontaba, a los trabajadores de su salario y a los jubilados de su pensión, el importe de las cuotas necesarias. El 31-12-1982, Telefónica rescató dichas pólizas, fijándose el importe de los capitales asegurados hasta dicho rescate, a fin de garantizar las reservas técnicas necesarias para su abono, en el momento de la producción del riesgo asegurado. Desde ese momento, hasta el año 1992, en que Telefónica constituye un Plan de Pensiones a favor de sus trabajadores, la cuestión de la previsión por supervivencia se oscurece (se apaga la luz), estribando la dificultad en determinar el origen de las aportaciones que lo nutrieron, y si provenían del bolsillo de los empleados o de la entidad. Y a partir de julio de 1992, y a la vista de la situación de quiebra del fondo interno denominado ITP la compañía traspasó el importe del denominado Fondo interno al Fondo de Pensiones. (???)

Pues bien, indica el TS en Sentencia, entre otras, de 25-03-2003 dictada en recurso de casación para unificación de doctrina):

"No obstante ello, indica una serie de circunstancias o elementos a tener en cuenta, entre ellos los de que el seguro de supervivencia o seguro colectivo siguió siendo tenido en cuenta, como acreditan diversos extremos documentales, entre ellos una nota de la Inspección de Zona de Madrid, de 15-10-1985, en que hace referencia al mismo, explicando que sus reservas se constituyen con las cuotas totales pagadas más sus rendimientos financieros, así como la Memoria de la entidad retenedora, correspondiente a 1990, donde específicamente se habla "del seguro colectivo de capitales de vida", especificando que los trabajadores de Telefónica "... devengan un derecho al cumplir 65 años, se encuentren en activo o jubilados, y que se materializa en un pago único en concepto de prestación de supervivencia".

Al propio tiempo, se declara probado que en las nóminas de los trabajadores se les descontaba un importe en concepto de prima del seguro colectivo, que generaba la correspondiente retención fiscal.

La sentencia concluye que la entidad retenedora ha asumido de hecho la función de aseguradora del seguro de supervivencia de sus trabajadores y pensionistas, quienes en concepto de primas satisfacían parte de las cuotas del seguro colectivo, con lo que fiscalmente estaban consumiendo renta para prevenir un futuro y, en consecuencia, la cantidad percibida, una vez producido el riesgo (supervivencia), no es un rendimiento del trabajo personal, sino, por el contrario, una recuperación de lo aportado a lo largo de su vida laboral, es decir, un incremento patrimonial exento en la Ley 18/1991, por lo que desecha la tesis de la Administración, según la cual el llamado capital de supervivencia se ha constituido exclusivamente con fondos de Telefónica.

En tal sentido en la Sentencia del TS de 09-05-2008 se ratifica lo dicho en sentencias anteriores:

"el Fondo de Pensiones constituido por Telefónica lo fue en 1992, y aunque el ejercicio a que se refieren las actuaciones es el de 1995, en la sentencia recurrida no se acredita suficientemente que haya habido aportaciones de Telefónica para el pago de las primas, lo cual determina que, en aras del mantenimiento de la unidad de doctrina, haya de rechazarse la tesis de la Administración, no pudiendo considerarse que la cantidad percibida deba atribuirse a dos conceptos diferentes, a saber, el rescate de un seguro de supervivencia y lo derivado del Fondo aludido".

Así pues, ha encontrado aval jurisprudencial la tesis que consideró que el fondo interno extinguido en 1992 se nutrió, con carácter general, por aportaciones de los trabajadores, descontadas de sus nóminas, que era la consideración a la que se resistía la Administración. A ello debe añadirse que el interesado a título particular ha aportado nóminas en que se acredita que efectivamente tal descuento existió. (OJO)

SEXTO.- Ahora bien, una cosa es que las primas del seguro de vida fueran imputadas al interesado, tributando por ellas en su momento en cuanto no reducían su base imponible, y otra es la cuantía que de dichas primas se aportó por Telefónica en fecha 1-7-1992. Ya hemos señalado que al interesado le fue imputada la cantidad de 23.531,47 euros, pero por dos conceptos: Plan de transferencia (11.901,97 euros) y Amortización déficit (11.629,50 euros), siendo que sólo el primero de dichos conceptos obedece a primas satisfechas.

En tal sentido la Sentencia del TSJ de Castilla y León de 16-12-2011 se refiere a ambos conceptos señalando:

" (...) como resulta del certificado expedido por la Comisión de Control del Plan de Pensiones de Telefónica, los derechos consolidados reconocidos al recurrente en concepto de derechos por servicios pasados, de acuerdo con el plan de reequilibrio resulta que de dichos derechos reconocidos sólo se aportaron al plan de modo efectivo los incluidos en el plan de transferencia, mientras que el resto lo fueron con cargo al plan de amortización, que habría de efectuar Telefónica en el futuro, siendo por tanto una aportación clara de Telefónica (...) del plan de reequilibrio una parte, la de amortización es claro que se trata de una aportación de la empresa (...)".

En definitiva, de ambos conceptos sólo la transferencia de las primas satisfechas (11.901,97 euros) goza de la calificación que el interesado pretende, el resto se trataba, habida cuenta de la situación en que se encontraba el fondo interno, de una previsión de aportaciones y compensación de rendimientos en función de un calendario previsto que, siendo posteriores a 1-7-1992, deben considerarse aportaciones al plan de pensiones por parte de Telefónica, debiendo tener el tratamiento recogido en el artículo 17.2 a) 3ª de la Ley 35/2006 la prestación derivada de las mismas.

Procede en consecuencia, estimar en parte las alegaciones del recurrente y minorar los rendimientos del trabajo declarados en 11.901,97 euros, disminuyendo igualmente la reducción practicada en concepto de rendimientos irregulares en el 40% del citado importe."